jueves, 22 de marzo de 2018

Extinción o suspensión del contrato por incapacidad permanente

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¿Qué ocurre con la relación laboral entre empresa y trabajador cuando éste último es declarado en situación de incapacidad permanente?

La declaración de incapacidad permanente del trabajador (incapacidad total, absoluta o gran invalidez), puede dar lugar a dos efectos distintos:

1- La extinción del contrato, de acuerdo con el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores.
2- La suspensión del contrato.

Lo habitual es que la incapacidad permanente se declare como previsiblemente definitiva, aunque se estipule un plazo de revisión por agravación y mejoría. En este caso, la empresa puede decidir extinguir el contrato de trabajo.

Sin embargo, lo que también puede ocurrir, aunque en menor número de ocasiones, es que la declaración de incapacidad permanente contenga una declaración de probable mejoría, para lo cual se revisará al trabajador en un plazo no superior a dos años. En este caso, la relación laboral se suspende, y el trabajador se puede reincorporar en la empresa.

Vamos a tratar más vicisitudes sobre esta materia, en la segunda parte de este artículo.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado laboralista, puedes escribir a través del buzón de consultas.


Suspensión del contrato de trabajo

El trabajador, aún siendo declarado incapacitado, puede reincorporarse a su puesto de trabajo en alguna de las siguientes situaciones:

1. En caso de previsible mejoría. Cuando la resolución del INSS declara dicha posible mejoría, el trabajador tiene derecho a reserva de su puesto de trabajo durante dos años, plazo en el cual, se revisará su estado, y en caso de estar apto para el trabajo que venía desempeñando, se le reincorporará a la empresa.

El plazo de dos años no es prorrogable, por lo cual, si en dicho plazo el trabajador no se ha recuperado, el contrato de trabajo será extinguido definitivamente.

2. En caso de que el convenio colectivo prevea la recolocación del trabajador. Los convenios colectivos pueden contemplar la posibilidad de acoplar al trabajador a un puesto de trabajo adecuado a su capacidad y sus limitaciones. 

Mientras aparece una vacante adecuada a las necesidades del trabajador, el contrato de trabajo queda en suspenso, aunque la empresa no está obligada a pagarle los salarios hasta que queda un puesto vacante.

3. En caso de agotamiento de la baja médica (incapacidad temporal) por transcurso de 545 días. Las incapacidades temporales tienen un límite temporal de 18 meses. Transcurrido dicho plazo, el INSS puede prorrogar la incapacidad durante 3 meses más, e iniciar a su vez un expediente de incapacidad permanente. Hasta que se solventa el reconocimiento o no, de la incapacidad permanente, el contrato de trabajo queda en suspenso.

Si la empresa incumple su obligación de suspender el contrato de trabajo, y procede a su extinción, nos encontramos ante un despido, que debe ser impugnado en aras de conseguir la indemnización por despido improcedente.



NOTA IMPORTANTE. Una vez agotado el plazo máximo de baja médica, o extinguido el contrato de trabajo por declaración de incapacidad permanente, el trabajador debe cobrar su finiquito. Las vacaciones no se consumen estando de baja médica, por lo que el trabajador puede reclamar a la empresa un máximo de 45 días de vacaciones no disfrutadas.


martes, 20 de marzo de 2018

Reducción de jornada para el cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave

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Para trabajadores con hijos biológicos, adoptivos, o acogidos, que padezcan cáncer u otra enfermedad grave, de las relacionadas en el anexo del RD 1148/2011, y ello implique un ingreso hospitalario de larga duración, que precise un cuidado continuo y directo del menor, es posible una solicitud de reducción de jornada de al menos el 50% de la misma, que se complementa con un subsidio (aunque si ambos progenitores se acogen a la reducción de jornada, solo uno de ellos podrá cobrar este subsidio).

El cáncer o enfermedad grave, debe implicar un ingreso hospitalario de larga duración, aunque se entiende como tal, la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio tras el diagnóstico y hospitalización. La acreditación de la enfermedad grave se realizará por el facultativo del Servicio de Salud Pública mediante la cumplimentación de un informe.

Ambos progenitores, adoptantes o acogedores, deben acreditar que están dados de alta en la Seguridad Social (o si son profesionales en alguna mutualidad de su colegio). Además, deben tener cubierto el periodo de cotización mínima, que son 180 días durante los útlimos 7 años, aunque para menores de 26 años solo son 90 días, y para menores de 21 años, no se exige periodo de cotización mínimo).

Para acceder al subsidio, es necesario que el menor precise cuidados y atención directa, continuada y permanente. De modo que se podría denegar la prestación si no se precisa dicha atención.

A continuación vamos a explicar la duración y cuantía del subsidio.

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Dónde solicitar el subsidio

El subsidio que complementa la reducción de salario debido a la reducción de jornada, se debe solicitar en el plazo de 3 meses desde el primer día de reducción de jornada, en la Dirección Provincial de la Seguridad Social, o en la mutua que corresponda.

En el plazo de 30 días debe responderse a la solicitud, pues en caso contrario se entiende desestimada. Las solicitudes desestimadas por resolución o por silencio, se pueden recurrir vía judicial.

Duración del subsidio

La duración inicial del subsidio es de 1 mes, que se irá prorrogando por periodos de 2 meses, hasta -como máximo- el menor cumpla 18 años. 

Si cesa la necesidad de cuidado directo, continuo, y permanente, el Servicio Público de Salud emitirá un informe, y se extinguirá el subsidio.

También se extingue cuando el trabajador reanuda su actividad laboral al 100%, es decir, revoca su reducción de jornada.

Cuantía del subsidio

Se paga el 100% del salario que el trabajador haya perdido como consecuencia de su reducción de jornada. Su pago se realiza por periodos mensuales, y el trabajador cotiza a la Seguridad Social del mismo modo que si estuviese cobrando su nómina de la empresa; a todos los efectos (prestaciones por incapacidad temporal, maternidad, paternidad, incapacidad permanente, jubilación).

Esta prestación está exenta de IRPF.

lunes, 19 de marzo de 2018

Excedencia para el cuidado de los hijos

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Entre los distintos tipos de excedencia al alcance del trabajador, encontramos esta modalidad, la excedencia para el cuidado de los hijos, que tiene una regulación más beneficiosa y protectora para el trabajador que la disfruta, que por ejemplo, la excedencia voluntaria. Se asemeja a la excedencia por cuidado de familiares que no pueden valerse por sí mismos, aunque tiene algunas singularidades.

La excedencia para el cuidado de hijos, es un derecho individual de hombres y mujeres, independientemente de que su contrato sea indefinido, temporal, a tiempo completo o a tiempo parcial.

La duración máxima de esta excedencia es por 3 años, desde la fecha de nacimiento del hijo, o desde la resolución administrativa o judicial de adopción.

No existen requisitos para el disfrute de esta excedencia. El trabajador puede fijar la fecha de inicio, y no es necesario que el empresario conceda la excedencia. El contrato de trabajo quedará suspendido desde el momento en que el trabajador fije el inicio de la excedencia.

El trabajador puede ser sustituido mediante un contrato de interinidad, para el cual el empresario puede beneficiarse de las bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, que se establecen al efecto.

A continuación vamos a explicar en qué situación queda el trabajador tras la solicitud de la excedencia. Puedes consultar o contratar a un abogado laboralista a través del buzón de consultas.


Efectos de la excedencia para el cuidado de hijos

1. El trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo, durante 1 año.

2. Después del primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo o categoría profesional.

3. Durante los 3 primeros años, se consideran de cotización efectiva, como un prestación familiar contributiva.

Al existir reserva del puesto de trabajo, si el empleado trabaja en otra empresa durante la excedencia, y es despedido de la misma, no tendrá derecho a cobrar el paro (prestación por desempleo), precisamente porque tiene el puesto de trabajo reservado.

4. Se computa a efectos de antigüedad, que ha de tenerse en cuenta en caso de indemnización por despido.

5. El despido durante este tipo de excedencia, se considera nulo.

Solicitud de reingreso

Para este tipo de excedencia, no existe obligación de prefijar el periodo de duración. Tampoco existe obligación de solicitar prórrogas. Aunque el trabajador la solicite por 3 años, puede solicitar el reingreso en cualquier momento anterior.

Durante el primer año, existe reserva del mismo puesto de trabajo, el reingreso es automático, y no está condicionado a la existencia de una vacante en la empresa.

Transcurrido más de un año, el empresario tiene la facultad de designar al trabajador, -entre las vacantes-, un puesto de trabajo de su misma categoría o grupo profesional.

sábado, 17 de marzo de 2018

Traslado a otro centro de trabajo

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Como todo el mundo sabe, un traslado supone un cambio de centro de trabajo, y se caracteriza por tener vocación de permanencia, lo cual lo distingue del desplazamiento, que es temporal. 

En términos legales, el traslado es un desplazamiento con una permanencia superior a 12 meses en un periodo de referencia de 3 años. Si la duración es inferior, estamos ante un desplazamiento temporal. La regulación legal entre el traslado y el desplazamiento tiene algunas diferencias.

En cualquier caso, un cambio de centro de trabajo, es un decisión empresarial que debe estar justificada por razones objetivas: técnicas, organizativas, productivas o económicas. No obstante, algunos convenios colectivos, también contemplan el traslado como un tipo de sanción disciplinaria.

Cambio de residencia habitual

Si el traslado obliga al trabajador a cambiar su residencia habitual, se abren una serie de alternativas para éste, que explicaremos a continuación. 

El medidor que determina si es necesario para el trabajador un cambio de residencia se mide de la siguiente forma:
- Cuando el nuevo puesto de trabajo está en un radio superior a 30 kms desde la localidad de residencia.
- Cuando el tiempo de desplazamiento para ida y vuelta supere el 25% de la jornada de trabajo.

Por debajo de estos parámetros, estaríamos hablando de una movilidad geográfica leve (no sustancial), que puede ser adoptada por el empresa libremente.

También son de valorar otras circunstancias como la comunicación (carreteras, transporte público, etc)


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Alternativas para el trabajador en caso de traslado/desplazamiento

Como decimos, si el traslado a otro centro de trabajo implica un cambio de residencia, y para el caso de tener una duración superior a 12 meses, el trabajador puede optar por:
1 - Acatar el traslado.
2 - Impugnar judicialmente el traslado.
3 - Rescindir el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado.
4 - Solicitar la extinción judicial del contrato de trabajo con una indemnización de 45/33 días de salario por año trabajado, cuando el traslado suponga un menoscabo para la dignidad del trabajador.

Si el desplazamiento implica cambio de residencia, pero es inferior a 12 meses, el trabajador puede optar por:
1 - Acatar el desplazamiento.
2 - Impugnar judicialmente el desplazamiento.
3 - Solicitar la extinción judicial del contrato de trabajo con una indemnización de 45/33 días de salario por año trabajado, cuando el desplazamiento suponga un menoscabo para la dignidad del trabajador.

1. Acatar el traslado/desplazamiento

El trabajador puede acatar sin oposición la decisión de traslado/desplazamiento adoptada por el empresario. Tiene derecho a una compensación por los gastos propios y los de su familia, causados por la mudanza. Algunos Convenio colectivos regulan estos derechos.

2. Impugnar el traslado/desplazamiento

Se trata de otra de las posibilidades del trabajador, cuando entiende que la decisión del empresario no está justificada ni amparada por ninguna de las causas legales que se contemplan para trasladar empleados (organizativas, productivas, económicas o técnicas). 

La demanda judicial debe presentarse en el plazo de 20 días hábiles desde la comunicación de traslado.

No obstante, el traslado/desplazamiento sería de obligado cumplimiento para el trabajador, es decir, el trabajador debería cumplir la orden de traslado/desplazamiento, independientemente de su impugnación judicial que puede revertir ese traslado, e incluso le puede indemnizar por los perjuicios causados.

3. Rescisión del contrato en caso de traslado

En caso de traslado, el trabajador puede optar por rescindir su contrato de trabajo, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

El trabajador tiene el plazo de 1 año para presentar la demanda.

4. Extinción del contrato cuando el traslado afecte a la dignidad del trabajador

Si el traslado se efectúa en menoscabo de la dignidad del trabajador, éste puede solicitar la extinción del contrato de trabajo con derecho a la indemnización máxima legal, es decir 45/33 de salario por año trabajado en la empresa, como si de cualquier otro incumplimiento empresarial se tratase.

viernes, 2 de marzo de 2018

No discriminación e igualdad de trato en el trabajo

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Hacía meses que no publicaba en este blog, obviamente por escasez de tiempo, claro, y es un placer volver a hacerlo, pues le tengo un cariño especial. A ver si me pongo las pilas y vuelvo a hacer vídeos.

En esta ocasión, escribo sobre un tema de gran interés y rabiosa actualidad; el principio de igualdad de trato en el ámbito laboral.

Hace unos días, tomando un café con una vieja amiga, me comentaba que en su empresa, los hombres cobran un euro más la hora, que las mujeres, por realizar idéntico trabajo, lo cual, obviamente, resulta inaceptable.

Vamos a citar algunos textos que recogen esta prohibición de discriminación. Y a continuación pondremos ejemplos prácticos.

Carta de las Naciones Unidas. "En la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión".

En nuestro país, la Constitución Española, en su artículo 14, "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

También el Estatuto de los Trabajadores, en el art. 4.2, apartado c), recoge la prohibición de discriminación. "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español."

Lo anterior significa algo muy claro y explícito; no se puede tratar diferente a los trabajadores, sean hombres o mujeres, sean católicos o islamistas, sean españoles o latinoamericanos, etc. Las consecuencias pueden ser terribles, como explicaré a continuación en este artículo.

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No resulta sencillo demostrar una discriminación por alguna de las razones recogidas en el art. 14 de la Constitución. Pero al tratarse de un derecho fundamental, cuando se alega vulneración del derecho de igualdad, y se presentan indicios suficientes que sostengan tal alegación, judicialmente la carga de la prueba se invierte, y debe ser la empresa quien justifique que la medida o decisión adoptada no es discriminatoria.

Igualdad por razón de sexo

Como ya se ha citado en el encabezado, es inaceptable que una empresa otorgue prebendas a los hombres por encima de las mujeres, así como igual de inaceptable sería lo contrario.

Sin embargo, más frecuente que la discriminación por razón de sexo en la empresa, es la discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo. Últimamente son varias las noticias que han dado la voz de alarma, poniendo sobre aviso, la existencia de empresas que excluyen o rechazan los currículos de las mujeres, por el único motivo de su género, especialmente cuando se trata mujeres en edad fértil, por los perjuicios que le causa a la empresa el embarazo de sus trabajadoras.

Otro de los ejemplos más claros del derecho a la igualdad y no discriminación, se traduce en la evolución de la protección legal a mujeres embarazadas (discriminación positiva), que no pueden ser despedidas ni durante su estado de gestación, ni tras el parto, ni tampoco mientas disfruten de una reducción de jornada o permiso derivado de su maternidad.

Sin embargo, siempre he considerado que esta especial protección que se otorga a las mujeres, es causa de discriminación, y provoca que las empresas prefieran contratar a un hombre, antes que a una mujer en edad fértil, para evitarse problemas y perjuicios en caso de embarazo. Soy un ferviente defensor de igualar los derechos, para evitar esta discriminación. Un buen ejemplo de ello, es la equiparación de permisos parentales que se ha llevado a cabo en el País Vasco.

Igualdad por razón de raza

Tampoco es posible la discriminación con motivo de la raza. No se trata de una rara avis, ni mucho menos, sin conocer estadísticas en la materia, no sería ninguna estupidez pensar que existen más casos de discriminación por razón de raza, que por razón de sexo. Los inmigrantes cobran menos, hacen horas extra gratis, trabajan bajo coacción si necesitan papeles, etc.

Un estudio bastante interesante, concluía que en el acceso al empleo, existía una discriminación del 35,6% en contra de los trabajadores marroquíes. Los datos se obtuvieron mediante dos actores, uno español y otro marroquí, que pretendían acceder a un empleo en igualdad de condiciones. Concluye el estudio que el 35,6% de los intentos, se rechazaba al actor marroquí.


La igualdad debe primar en las relaciones laborales. Según el art. 13.1 de la Constitución Española, los extranjeros gozan de los mismos derechos y libertades fundamentales que los españoles, -obviamente, también del derecho a la igualdad-.

La Ley de Extranjería estipula "A los efectos de esta ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural".

Igualdad por razón de religión

Se trata de otro de las condiciones que pueden causar discriminación en el ámbito laboral. 

La religión está muy arraigada en algunas personas, y debe respetarse. El art. 16 de la Constitución Española, recoge el derecho a la libertad religiosa, y por tanto, de ningún modo puede ser causa de discriminación empresarial.

Las religiones minoritarias, judaísmo, islamismo y protestantismo, tienen firmados acuerdos con el Estado.

Pueden darse casos de discriminación en la empresa por razón de religión. Por ejemplo, no sería de recibo que a un trabajador de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, se le obligase a cambiar el turno para trabajar los sábados, cuando tienen estipulado un descanso religioso desde la puesta de sol del viernes hasta la del sábado, y en caso de negarse, fuese despedido por desobediencia.

Igualdad por razón de discapacidad

Tampoco los trabajadores que tengan alguna discapacidad, pueden ser discriminados en el trabajo, siempre que puedan desarrollar su trabajo con normalidad. En caso contrario, se debe buscar un puesto de trabajo que se adapte a sus necesidades.

En cuanto a discriminación por discapacidad, resulta especialmente relevante la reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que surgió a raíz de un pleito en el Juzgado Social nº 33 de Barcelona, en el cual terminó considerándose el despido nulo de un trabajador enfermo de larga duración, al considerar que un trabajador enfermo de larga duración es equiparable a un trabajador discapacitado, y por tanto, el despido efectuado era discriminatorio. Aunque esta doctrina aún no está sentada por completo, y surgen disputas en torno a la misma.

jueves, 1 de marzo de 2018

Despido por criticar a la empresa

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Cada día disponemos de más canales de comunicación en los que expresar nuestras opiniones, comentarios, críticas. Correo electrónico, redes sociales; facebook, twitter, youtube, instagram, así como otros canales, como blogs o páginas web, u otros medios de comunicación, como whastapp, etc.

Cualquier trabajador puede utilizar estos canales para criticar a su empresa o a su empleador, o a cualquiera de los sujetos relacionados con su empresa. ¿Qué ocurre si el empresario lo descubre? ¿Puede despedir al trabajador por ofensas, injurias, vejaciones...?

Pues bien, esto vamos a analizar en el presente artículo.

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Ámbito del derecho a la intimidad

Cuando estas críticas se llevan a cabo por el trabajador en un ámbito privado y sin publicidad, y no implican la revelación de secretos industriales o información sensible de la empresa, el trabajador no puede ser despedido, aún cuando el empresario haya conocido que el trabajador lo está criticando.

Puede incluso considerarse que dichas comunicaciones, por muchas expresiones injuriosas o vejatorias que contengan, están protegidas por el derecho constitucional a la intimidad.

Claro, que como veremos a continuación, no se puede decir lo mismo, cuando se utilizan otros canales de comunicación, que implican publicidad.

Canales abiertos de comunicación

Cosa distinta, y que sobrepasa los límites del derecho a la intimidad las comunicaciones privadas, es el uso de otros canales públicos para criticar a la empresa. Por ejemplo; blogs o páginas web (propias o de otras personas), foros de internet, correos electrónicos con varios receptores, programas de mensajería como messenger, skype, etc, redes sociales de todo tipo (facebook, twitter, youtube, etc).

En los casos anteriores, puede considerarse que la comunicación es abierta (salvo que se utilicen códigos o contraseñas para mantenerla en privado, obviamente). En estos casos, el trabajador podría estar cometiendo una falta disciplinaria, que de considerarse suficientemente grave, podría justificar su despido disciplinario, sin derecho a indemnización. 

Pero obviamente, hay que analizar su gravedad para valorar si el despido es propocional, pues como se ha repetido en múltiples ocasiones, el despido es la sanción disciplinaria más grave, y está reservada únicamente para las faltas disciplinarias de mayor gravedad. 

Factores que inciden en el despido

1. El contenido expresado o comunicado. Es decir, la gravedad de la crítica.

2. El número de destinatarios. Pues no es lo mismo una comunicación completamente abierta, que una comunicación restringida, por ejemplo, a un grupo de amigos, o compañeros de trabajo.

3. El daño real que la comunicación puede ocasionar a la buena imagen de la empresa, o a sus directivos, empleados, etc.

4. Los intereses y derechos que el trabajador puede estar defendiendo, cuando expone su crítica públicamente.

Ejemplo práctico

Imaginemos un trabajador que le envía un mensaje a una compañera de trabajo, diciendo que su jefe es un "imbécil" o un "impresentable", y dicha compañera de trabajo, se lo comunica al empresario. No podría despedirse a dicho trabajador, al menos de forma procedente (el despido sería improcedente). En primer lugar porque las expresiones no son de máxima gravedad. Y en segundo lugar, porque el trabajador no pretende darle publicidad.

Imaginemos otro ejemplo en el que un trabajador graba un vídeo y lo cuelga en Youtube, afirmando que su jefe ejerce violencia contra sus empleados (siendo falso o no aportando ninguna prueba). El despido disciplinario estaría sobradamente justificado.

Así pues, hay que valorar cada situación individualizadamente.
 

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