viernes, 31 de julio de 2015

Reducción de jornada del padre por cuidado de los hijos

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Hemos hablado en diversas ocasiones sobre los derechos laborales de las mujeres embarazadas, sobre su protección contra el despido y otras medidas desfavorables, su derecho a la conciliación de la vida familiar, personal y laboral, los derechos en materia de seguridad social, y en definitiva, de todo cuanto envuelve a los derechos por maternidad y su protección laboral y social.

Sin embargo, es importante resaltar el derecho que asiste a los hombres en caso de paternidad, y es que no es poco, pues la ley para la igualdad efectiva de hombres y mujeres garantiza similares derechos a ambos progenitores, aunque como es obvio, las mujeres disfrutaran de derechos adaptados a la situación biológica de su embarazo (por ejemplo, un hombre no puede coger una baja por riesgo de aborto).

Así pues, un hombre no solo puede disfrutar de su permiso de paternidad (13 días naturales), sino de muchos otros relacionados: el hombre tiene las mismas garantías contra el despido o medidas desfavorables tomadas por el empresario por motivos discriminatorios, puede solicitar medidas como la reducción de jornada por guarda legal u hospitalización del recién nacido.

Lo más relevante para el padre es que, ante el ejercicio de sus legítimos derechos, el empresario no puede tomar ninguna acción represiva, por ejemplo, un despido por reducción de jornada sería nulo y quedaría sin efecto, condenando al empresario a readmitir al trabajador en la empresa, pagarle los salarios dejados de percibir, así como una posible indemnización por los daños morales que produce un despido discriminatorio de este tipo.

Especial conflictividad tiene el derecho a la reducción de jornada por guarda legal, que puede generar importantes tensiones entre empresario y trabajador. A este tema vamos a dedicar el resto del presente artículo.

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Reducción de la jornada por guarda legal
Quien tiene a su cuidado algún menor de 12 años o persona con discapacidad, puede reducir su jornada de trabajo diaria entre 1/8 y 4/8 partes de la misma. Su salario disminuirá proporcionalmente. Este derecho lo es tanto a favor de las mujeres como de los hombres. 

Además, es importante resaltar que la concreción horaria en casos de reducción de jornada corresponde al trabajador, siempre con un preaviso mínimo al empresario de 15 días de antelación del inicio de la reducción. 

Especialmente en pequeñas empresas si un trabajador reduce su jornada 2 horas diarias, puede generar un vacío al empresario, sin embargo, éste no puede despedir al trabajador porque está protegido por las garantías de paternidad; el despido sería nulo y los efectos económicos para el empresario serían devastadores.

En estas situaciones, es posible que el empresario intente forzar la dimisión voluntaria del trabajador, mediante la imposición de medidas desfavorables, el vacío de funciones y responsabilidades, el hostigamiento laboral. 

En estas ocasiones el empresario puede llegar a conseguir su propósito de eliminar al trabajador, sin embargo, el trabajador nunca debe solicitar la baja voluntaria, porque en caso de hacerlo perdería el derecho a indemnización y a paro. Debe ser espabilado y recabar pruebas (grabaciones si es necesario) para poder solicitar la extinción de la relación laboral con la indemnización máxima y derecho a paro.

Realmente ésta no es una solución demasiado justa, porque el empresario termina consiguiendo su propósito: echar al trabajador. En algunas ocasiones las circunstancias invitan a presentar una demanda contra el empresario por discriminación y reclamar una indemnización por daños morales. Debería demandarse siempre, para que el empresario no se crea que mediante el acoso puede conseguir aquello que no permite la ley.

jueves, 30 de julio de 2015

Cambio de horario de trabajo

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El horario de trabajo es una de las condiciones de trabajo esenciales, y uno de los elementos básicos del contrato de trabajo. Una vez fijado el horario de trabajo, la modificación del mismo puede trastornar el ritmo de vida del trabajador, por lo tanto, las modificaciones del horario de trabajo están reservadas solo para ciertas causas justificadas y gozan de un procedimiento y unas garantías que explicamos a continuación.

En lo primero que nos tenemos que fijar es si la modificación del horario es "sustancial" o no (se trata de una diferenciación muy relevante). La "sustancialidad" significa la relevancia del cambio de horario. Los Juzgados han declarado las siguientes modificaciones del horario como sustanciales:
1. Cambio de jornada intensiva a jornada partida.
2. Suprimir el horario flexible o el horario de verano.
3. Retrasar 2 horas el inicio de la jornada laboral.

Sin embargo, no se ha declarado una modificación sustancial cuando la empresa ha retrasado 30 minutos la hora de entrada en verano, o cuando la empresa ha impuesto una variación del horario durante solo 10 días por circunstancias extraordinarias.

La diferencia entre una modificación sustancial y una modificación no sustancial es que en la segunda el trabajador debe acatar la orden del empresario, porque ese tipo de modificaciones entran dentro de la facultad de dirección del empresario, mientras que en el caso de las modificaciones sustanciales (las más relevantes) el empresario solo puede realizarlas cuando existan causas justificativas (económicas, técnicas, productivas, organizativas) además, el trabajador puede impugnar la modificación empresarial para recuperar su horario normal, o extinguir el contrato de trabajo con derecho a una indemnización y a cobrar el paro.

A continuación vamos a explicar cuáles son los derechos y garantías del trabajador ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en concreto, la del horario de trabajo.

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Convenio Colectivo y Acuerdos Colectivos
Como venimos diciendo, lo relevante es la diferencia entre una modificación sustancial del horario de trabajo, o una modificación normal dentro del poder de dirección del empresario.

No puede calificarse como una modificación sustancial la llevada a cabo en amparo al Convenio Colectivo o un acuerdo colectivo entre empresario y trabajadores negociado de buena fe. En ocasiones el convenio colectivo establece un marco que permite al empresario realizar ciertas modificaciones del horario, sin que éstas puedan calificarse de sustanciales. (Por ejemplo, ampliar el horario de apertura en domingos y festivos).


Justificación de la modificación del horario de trabajo
Como hemos dicho, la modificación sustancial del horario de trabajo debe obedecer a una justificación, que legitima al empresario para llevarla a cabo. Por ejemplo, podría ser una causa organizativa la de una empresa que para facilitar la atención al cliente y a los proveedores, decide unificar el horario de todos los trabajadores.

Ahora bien, aún cuando la medida sustancial esté justificada, el trabajador puede oponerse a la misma, impugnarla o solicitar la resolución indemnizada del contrato de trabajo. Como explicaremos a continuación.


Modificación individual del horario de trabajo
Cuando la modificación del horario que pretende llevarse a cabo es individual, el empresario debe comunicar por escrito al trabajador con 15 días de antelación, indicándole con suficiente detalle las causas que han obligado a la empresa a tomar esa medida. Transcurrido dicho plazo, el trabajador está obligado a cumplir con el nuevo horario de trabajo (sin perjuicio de las medidas que pueda tomar al respecto, y que explicamos a continuación).

Modificación colectiva del horario de trabajo
También es posible que la modificación afecte a pluralidad de trabajadores, en cuyo caso el procedimiento debe pasar por la comunicación a los trabajadores afectados y a sus representantes, a los cuales se les debe conceder un periodo consultas de 15 días. Tras ello se abre un periodo de negociaciones entre la empresa y los trabajadores, hasta llegar a un acuerdo por mayoría. Por último la decisión se traslada a la autoridad laboral.

Impugnación de la medida por parte del trabajador afectado
El trabajador afectado por un cambio de horario de trabajo puede presentar una demanda contra la empresa, alegando que la misma no tiene causas justificativas para llevar a cabo dicha medida y solicitando la recuperación de su horario de trabajo habitual.

También puede solicitarse la nulidad de la modificación del horario, cuando ésta se ha llevado a cabo sin respetar las garantías formales resumidas en los dos epígrafes anteriores.

Resolución indemnizada del contrato de trabajo
Otra de las posibilidades del trabajador es no aceptar la modificación del horario de trabajo -por justificada que esté- y solicitar la extinción de su horario de trabajo con derecho a indemnización de 20 días de salario por año trabajado. Cuando el trabajador realiza esta acción, es muy conveniente hacerlo a través del SMAC, para evitar perder el paro.

Si la modificación del horario de trabajo se ha llevado a cabo con intención de menoscabar o discriminar al trabajador (vulnerar algún derecho fundamental), éste puede solicitar la indemnización máxima: 45/33 días por año trabajado, e igualmente acceder a la prestación por desempleo (paro).

lunes, 27 de julio de 2015

Cambio de residencia por trabajo

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Ya sabemos que cuando el empresario quiere cambiar al trabajador de puesto de trabajo; la diferencia entre un traslado y un desplazamiento es la duración del cambio geográfico; es decir, si la permanencia es superior a 12 meses se trata de un traslado, y en caso de ser inferior a 12 meses es un desplazamiento.

Obviamente el 'traslado' al tener mayor permanencia, es la movilidad geográfica de mayor intensidad, y en consecuencia el trabajador puede optar por impugnarlo cuando esté disconforme con las razones alegadas por el empresario, o incluso rechazarlo y solicitar la resolución indemnizada del contrato de trabajo, (con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado y derecho a paro). 

Sin embargo, en caso de 'desplazamiento con cambio de residencia' las acciones se reducen; el trabajador puede impugnar el desplazamiento cuando esté disconforme, pero solo puede solicitar la extinción del contrato de trabajo cuando suponga una vulneración de su derecho a la dignidad o no discriminación (por ejemplo una mujer que ha sido desplazada al solicitar una reducción de jornada para el cuidado de menores).

A todo ello, debemos indicar que en este artículo vamos a centrarnos en el cambio de residencia que se exige al trabajador por una movilidad geográfica de este tipo, y todo lo que ello conlleva.

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Justificación del cambio de residencia
Para empezar, el empresario debe justificar el cambio de residencia del trabajado (traslado o desplazamiento con cambio de residencia), por motivos económicos, técnicos, organizativos o productivos, para procurar la buena marcha de la empresa. Además, debe comunicarlo al trabajador y a sus representantes con un periodo mínimo de 30 días si se trata de un traslado. Si el trabajador está disconforme puede optar por impugnar la decisión del empresario mediante un procedimiento especial (sin SMAC), o bien pedir la resolución indemnizada del contrato (si se trata de un traslado).


¿Cuándo es necesario el cambio de residencia?
El cambio de residencia a ciudad distinta, debe ser necesario para que tenga efectos jurídicos. Si el cambio de residencia no es necesario (por proximidad entre ambos centros de trabajo), tiene escasa relevancia, salvo que el trabajador pueda exigir alguna compensación por gastos de desplazamiento. 

Claro que la necesidad de cambio de residencia es algo subjetivo, tal vez el empresario y el trabajador mantengan opiniones contrarias sobre a la necesidad del cambio de residencia, y de hecho, no existe un criterio de aplicación uniforme sino que deben evaluarse las circunstancias individuales. También es posible que los convenios colectivos establezcan delimitaciones.

Si el convenio colectivo no dice nada al respecto, para apreciar la necesidad de cambio de residencia, deben tomarse en consideración las siguientes variables:

Distancia entre la residencia habitual y el nuevo centro de trabajo designado. Como decimos, no existe un criterio uniforme en cuanto a la necesidad del cambio de residencia: no existe un número de kilómetros determinado (aunque algunas sentencias han determinado el límite en 30 kms), tampoco existe un tiempo de desplazamiento (aunque algunas sentencian han determinado el límite del 25% de la jornada laboral entre la ida y la vuelta al trabajo).

Comunicación. También es importante tener en consideración la comunicación que hay entre la residencia y el puesto de trabajo: si está bien comunicado con autovías o carreteras, si existe transporte público, 

El gasto ocasionado por el desplazamiento diario y las compensaciones ofrecidas por el empresario. También hay que tener en cuenta que si el salario del trabajador es escaso, o está reducido por ser de media jornada, (por ejemplo, el trabajador cobra 400.-€) no puede aguantar costes de desplazamiento.


Cambio de centro de trabajo sin cambio de residencia
También es posible el cambio del centro de trabajo sin necesidad de cambio de residencia del trabajador. Este tipo de modificaciones entran dentro del poder de dirección del empresario, no son relevantes a nivel jurídico, salvo que se hayan hecho en menosprecio a los derechos fundamentales del trabajador (con móvil discriminatorio, contra la dignidad, etc).

Cuando el cambio de centro de trabajo no implica un cambio de residencia, tal vez suponga un mayor coste de desplazamiento (no es lo mismo trabajar al lado de casa que a 25 kms). En estos casos el empresario y el trabajador pueden acordar una compensación económica.

viernes, 24 de julio de 2015

Renovación de la autorización de trabajo

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La autorización de residencia y trabajo de un inmigrante en territorio español debe estar legitimada por una relación laboral que mantiene el inmigrante en España, o bien por el desarrollo de una actividad por cuenta propia (autónomo). 

Sin embargo, ya hemos hablado en otros artículos sobre las dificultades actuales para conseguir una autorización de trabajo. A pesar de ello, hay muchos trabajadores inmigrantes que ya contaban con ella antes de la crisis, por lo que este artículo puede serles de utilidad.

La duración de la autorización de trabajo varía según el supuesto en que se encuentre el inmigrante:

- Para trabajadores autónomos, la duración es de un año.
- Para trabajadores por cuenta ajena en campaña, la duración es la equivalente a la campaña.
- Para trabajadores por cuenta ajena con contrato temporal, la duración es la equivalente a la del contrato temporal.
- Para trabajadores por cuenta ajena con contrato indefinido, lo que esté previsto que dure la actividad.

En cualquier caso al finalizar la duración de la autorización de trabajo, es necesaria su renovación. Precisamente a los requisitos para renovar la autorización de trabajo vamos a dedicar el presente artículo.

Si quieres renovar tu autorización de trabajo por 100.-€, puedes ponerte en contacto con nosotros a través del buzón de consultas.




Como hemos dicho el motivo de la concesión de una autorización de trabajo es una relación laboral o actividad por cuenta propia que tiene el extranjero en nuestro país. Por tanto, el primer requisito para que se admita la renovación de la autorización es que la actividad laboral del inmigrante continúe vigente.

Requisitos exigibles para renovar la autorización de trabajo:

1. Cuando la relación laboral se haya prorrogado y persista.

2. Cuando el trabajador inmigrante esté cobrando el paro.

3. Cuando el trabajador inmigrante esté cobrando un subsidio.

4. Para el trabajador que acredite haber trabajado durante un periodo no inferior a 6 meses por año,
        a) Cuando haya firmado un nuevo contrato con un nuevo empleador.
        b) Que tenga un contrato en vigor.

5. Para el trabajador que acredite haber trabajado durante un periodo no inferior a 3 meses por año,
        a) Cuando la relación laboral que dio lugar a la autorización se extinguió por causas ajenas a su voluntad (no baja voluntaria).
        b) Cuando haya acreditado buscar activamente empleo.
        c) En el momento de la solicitud tiene un nuevo contrato de trabajo.

6. Cuando el contrato de trabajo se hubiese suspendido o extinguido por alguna causa relacionada con la violencia de género.


Otros requisitos
Así como la concesión inicial de la autorización de trabajo está condicionada a la carencia de antecedentes penales, no es exactamente así para la renovación de la autorización. Por la comisión de un delito en España debe evaluarse si procede o no procede expulsar al extranjero del país. Si las circunstancias lo aconsejan el extranjero puede ser expulsado mediante Orden de expulsión, en cambio, si las circunstancias no lo hacen aconsejable, el extranjero no será expulsado y por tanto se le deberá renovar la autorización de trabajo y residencia aún teniendo antecedentes penales en vigencia.

Los impagos o descubiertos con la Seguridad Social no impiden la renovación de la autorización de trabajo por cuenta ajena.


Extinción de la autorización de residencia y trabajo
A continuación una exposición de los motivos por los que se puede extinguir el derecho del extranjero a trabajar y residir en España:

1. Por el transcurso del plazo de duración de la autorización de trabajo, sin que se hubiese solicitado su renovación.

2. Por renuncia expresa del extranjero a su autorización de trabajo.

3. Cuando el extranjero permanezca fuera de España por más de 6 meses.

4. Cuando caduque el pasaporte del extranjero.

5. Cuando se extinga la relación laboral por cuenta ajena o cuando el extranjero autónomo cese en su actividad.

6. Cuando el extranjero cambie o pierda la nacionalidad que tenía en el momento de solicitar la autorización de trabajo.

miércoles, 22 de julio de 2015

Rendimiento exigible al trabajador

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En efecto el trabajador tiene la obligación de ser productivo y cooperar en la mejora del rendimiento de la empresa, siempre dentro de los estándares exigibles y de acuerdo con la buena fe contractual y la diligencia que le son exigibles al trabajador por cuenta ajena.

En este blog ya hemos comentado en diversas ocasiones, que la falta de rendimiento del trabajador tiene como consecuencia algunas medidas disciplinarias entre las cuales se encuentra el famoso y habitualmente mal utilizado despido por disminución voluntaria del rendimiento de trabajo, que dejaría al trabajador sin indemnización por despido (aunque con paro), si el empresario consiguiese demostrar su procedencia.

Obviamente para saber si el rendimiento del trabajador realmente ha disminuido, dicho rendimiento debe ser cautelosamente medido, de lo contrario no se puede determinar su disminución. El rendimiento es un factor complicado de medir. Para conocer el rendimiento exigible debe atenderse en primer lugar a su origen, es decir, la obligación del trabajador de cumplir con cierto rendimiento de trabajo debe nacer de:

1. Las disposiciones legales.
2. Los convenios colectivos.
3. Las cláusulas anexas al contrato de trabajo.
4. Las órdenes del empresario de acuerdo con sus facultades de dirección.
5. Los usos y las costumbres del centro de trabajo.

Para facilitar la medición del rendimiento de trabajo, puede venir marcado en el contrato de trabajo por unos objetivos, por ejemplo, captar cierto número de clientes o realizar cierto número de visitas (bastante común en trabajadores representantes de comercio), o por el cumplimiento de ciertos parámetros de productividad (por ejemplo, producir cierto número de unidades).

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Criterios de determinación del rendimiento exigible
Por descontado, el rendimiento exigible al trabajador no puede medirse en base a los criterios unilaterales impuestos por la empresa, sino que debe estarse a la especialidad del trabajador, sus facultades y peculiaridades que la empresa está obligada a conocer, y por encima de las cuales no se puede exigir al trabajador.

Además, el rendimiento de trabajo puede ser valorado de forma objetiva o subjetiva. Como hemos dicho anteriormente, la fijación de un rendimiento mínimo puede estar marcada por unos objetivos que el trabajador se ha comprometido a cumplir y por tanto marcan el rendimiento de trabajo que debe cumplir. Este ejemplo sería un criterio objetivo de medición del rendimiento de trabajo.

Por contrario, algunos trabajos no se pueden medir de forma objetiva, por ejemplo los trabajos de tipo intelectual, de investigación, etc. En estos casos la valoración del rendimiento solo puede ser subjetiva, lo cual complica al empresario demostrar si un trabajador está bajando su normal rendimiento.

Además, también es necesario evaluar las circunstancias externas que pueden mermar el 


Efectos del rendimiento del trabajador
Un mal rendimiento de trabajo o una disminución voluntaria del rendimiento de trabajo pueden conllevar la toma de medidas como el despido disciplinario o el despido objetivo. Obviamente éste debe estar bien fundamentado y sus causas bien delimitadas, de lo contrario el despido sería declarado improcedente y el trabajador percibiría la indemnización máxima legal para el despido.

Por el contrario, un buen rendimiento de trabajo puede activar ciertos complementos compensatorios, como la prima de productividad, los incentivos o las comisiones por ventas.

sábado, 18 de julio de 2015

Despido por falta de adaptación del trabajador

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Entre las diversas causas de despido objetivo (tipo de despido que da derecho a una indemnización reducida de 20 días de salario por año trabajado, así como el acceso a la prestación por desempleo), se clasifica el despido objeto de este artículo, que es el que encuentra su causa cuando el trabajador no es capaz de adaptarse a las modificaciones introducidas por la empresa. 

Claro que este tipo de despido exige el cumplimiento de unos requisitos, que se explicaran a continuación. A veces, el empresario desconocedor de este tipo de despido, y ante la falta de rendimiento del trabajador debido a su incapacidad para adaptarse a las nuevas modificaciones, realiza el despido por "disminución voluntaria y grave del rendimiento de trabajo" el cual termina perdiendo y pagando a razón de 45/33 días de salario por año trabajado (la indemnización máxima). Tampoco debe confundirse este despido con el despido realizado por "ineptitud del trabajador", que tiene lugar cuando éste pierde una habilidad que poseía anteriormente (por ejemplo, un transportista al que se le retira el carné de conducir por alcoholemia).

A continuación explicaremos con más detalla las circunstancias y requisitos que deben darse para despedir a un trabajador por falta de adaptación a las modificaciones introducidas en la empresa.

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A continuación explicamos las circunstancias y los requisitos que deben darse para despedir a un trabajador por la vía de extinción objetiva, debido a su falta de adaptación.

1. Por supuesto, la falta de adaptación del trabajador debe venir acompañada de unas nuevas exigencias ténicas, originadas por factores externos (por ejemplo, nueva normativa que obliga a la empresa) o la introducción de nuevas tecnologías o cambios, que deben ser necesarios y razonables para la empresa no pudiendo ser prescindibles para la realización de su actividad normal.

2. Los cambios deben darse en el puesto de trabajo para el que fue contratado el trabajador. Por ejemplo, no sería procedente despedir a un trabajador por no adaptarse a las exigencias de un puesto de trabajo que ocupa temporalmente en sustitución de un compañero o compañera.

3. El empresario debe ofrecer al trabajador un curso formativo para su adaptación a los cambios realizados. Si no se acredita la realización de dicho curso formativo, (o su ofrecimiento), el despido es improcedente. El tiempo destinado a la formación debe ser retribuido al trabajador como tiempo de trabajo efectivo.

4. Debe transcurrir un periodo de adaptación mínimo de 2 meses para que el trabajador se aclimate a los nuevos cambios. Periodo anterior al cual no puede despedirse al trabajador. Los periodos de incapacidad temporal (baja laboral) suspenden el plazo de 2 meses.

5. Si la adaptación del trabajador a los cambios requiere un periodo superior a los 2 meses, el empresario debe respetarlo. Por ejemplo, no se puede despedir a un trabajador al que se le exige aprender ruso en 2 meses, ya que por razones obvias, no es posible aprender un idioma en tan corto periodo de tiempo.

jueves, 9 de julio de 2015

Llegar a un acuerdo en el SMAC

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En este artículo quiero compartir una serie de reflexiones sobre las tendencias empresariales en el acto de conciliación SMAC (por un despido, por reclamación de salarios o por cualquier otra cuestión). Muchos trabajadores se preguntan si conseguirán llegar a un acuerdo con su empresa en el acto de conciliación o por contrario se verán obligados a ir a juicio.

Por tanto, en este artículo voy a hacer una reflexión sobre las diversas situaciones que los trabajadores pueden encontrarse en el SMAC, y de ese modo, hacerles entender por qué -en su caso individual- es más difícil o más sencillo llegar a un acuerdo en el SMAC, sin necesidad de presentar una demanda judicial.

Todo lo que voy a explicar a lo largo de este artículo son reflexiones meramente orientadoras (aunque bastante interesantes), cualquier expectativa que pueda causar al trabajador será papel mojado, puesto que esto no son matemáticas en materia de acuerdos extrajudiciales no hay resultados lógicos, sino que nos encontramos de todo. Este artículo está escrito en base a mis impresiones basadas en mi experiencia.

Si no os interesan mis impresiones, y lo que realmente queréis conocer es la teoría pura y dura sobre el SMAC podéis consultar el artículo enlazado.

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Con carácter previo, para saber cuán posible es alcanzar un acuerdo en el SMAC, debe partirse de la solidez de la demanda: no es lo mismo tener entre manos una demanda ganadora que una demanda perdedora, y obviamente, ese es el primer condicionamiento a la hora de llegar a un acuerdo. Partiendo de esa premisa, el resto de características del asunto que pueden condicionar un acuerdo amistoso en el SMAC son los que se exponen seguidamente:


1. No todas las demandas son iguales.
No es lo mismo una demanda por despido que trata de liquidar la relación laboral de un trabajador, que una demanda por reconocimiento de categoría profesional que puede afectar a muchos trabajadores de la plantilla. Obviamente, si se reconoce fácilmente que un trabajador está contratado y cobrando por debajo de su categoría profesional, el resto de la plantilla querrá lo mismo, y eso a la empresa no le interesa.

Una de las demandas que más ratio de éxito tienen a la hora de alcanzar un acuerdo, son las de resolución del contrato por voluntad del trabajador. ¿Y eso por qué? Porque cuando llega un momento que el trabajador no quiere seguir trabajando ni quiere seguir soportando los incumplimientos del empresario, se convierte en una piedra en el zapato para el empresario: se niega a hacer las horas extra gratuitas, se coge una baja laboral, pone una denuncia en la inspección de trabajo... Esta situación de desavenencia entre empresario y trabajador facilita extinguir la relación laboral con una indemnización derecho a paro.


2. El tamaño sí que importa.
En lo que a la cuantía objeto de la demanda se refiere, el tamaño sí que importa. No es lo mismo una indemnización por despido de 2.000.-€ que una indemnización por despido de 60.000.-€. El procedimiento judicial siempre conlleva un riesgo, se puede ganar o se puede perder (según el caso hay más o menos probabilidades). Asumir ese riesgo evidentemente se agrava a medida que la indemnización es mayor; es decir, por una indemnización de 2.000.-€ el trabajador o la empresa pueden decidir ir a por todas, jugársela incluso a los dados, si gana bien, y sino, más se perdió en la guerra. Sin embargo, cuando la indemnización es de 60.000.-€ el riesgo atemoriza mucho más a las partes (salvo que se trate de una empresa que factura millones de euros anuales), por lo que tal vez es más conveniente llegar a un acuerdo.


3. No todas las empresas son iguales.
Tampoco son iguales todas las empresas; las podemos dividir por sectores, por tamaño, por volumen de negocio, etc. No le costará tanto pagar una indemnización por despido a una empresa que factura millones de euros al año, que a una empresa familiar que ha despedido a unos de los camareros de su restaurante.


4. Nos vemos en los tribunales.
Las empresas con plantillas importantes y notable flujo de entrada y salida de operarios, tienen un gran interés económico en dar una imagen ejemplar de integridad y dureza. Pensemos que si de cada 10 trabajadores solo reclaman 2 de ellos, se ahorran los otros 8, por tanto, si a cada uno de ellos les tocan X miles de euros y realizamos la multiplicación... ya me entendéis.

Esto conlleva que algunas empresas no se dignen ni a presentarse en el SMAC, y en caso de hacerlo, no presenten ninguna oferta, lo cual obliga al trabajador a retirarse o a presentar una demanda judicial. El proceso judicial es algo que atemoriza al trabajador, solo oír hablar de abogados y jueces huye como Drácula al ver la luz. Sin embargo, los trabajadores adultos deben entender que el proceso judicial es la solución y no el problema, no se pierde nada por ir a juicio, se pierde por no hacerlo.

Por tanto, si el trabajador no está dispuesto a llegar a juicio, la empresa gana (y ahí es donde se aplica la estadística 8 - 2 expuesta anteriormente).

Sin embargo ahora os voy a desvelar un secreto: la empresa va de farol, sabe perfectamente en qué ocasiones tiene todas las de perder un juicio, y en ese caso, una semana antes del juicio realizan una oferta. El único motivo de hacer esperar al trabajador es no ponerle las cosas fáciles y evitar un efecto avalancha.


martes, 7 de julio de 2015

Control de ordenadores en la empresa

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Ya sabemos que las empresas tienen la potestad de controlar a sus trabajadores mediante sistemas de vigilancia, por ejemplo con la instalación de videocámaras en el puesto de trabajo, con objeto de proteger su patrimonio y vigilar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores en su jornada laboral. 

Entre los distintos controles que puede establecer la empresa, se encuentra el control de los equipos informáticos, con idéntico fin al que acabamos de citar en el ejemplo de las videocámaras. Es evidente que el trabajador ha sido contratado para trabajar y no para vaguear por internet, por tanto, la empresa tiene derecho -siempre cumpliendo ciertos requisitos- a vigilar el uso que los trabajadores le dan a sus equipos informáticos. No solo para comprobar la actividad laboral del trabajador, sino también para proteger su patrimonio, ya que el uso negligente de los equipos informáticos, lo puede poner en riesgo.

Uno de los requisitos esenciales que debe cumplir la empresa para llevar a cabo un control o auditoria informática es la comunicación e información previa a los trabajadores de que serán vigilados; lo cual puede hacer con un mero comunicado o a través de cláusulas anexas al contrato de trabajo. También debe recordarse, que algunos convenios colectivos disponen la expresa prohibición del uso personal de internet y los equipos informáticos, teléfonos, etc.

Esta vigilancia puede llevarse a cabo mediante revisiones cotidianas o auditorias informáticas encargadas a empresas externas. En cualquier caso, dichos controles deben ser respetuosos con los derechos del trabajador, especialmente el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones (no se pueden revisar los correos electrónicos personales del trabajador).

A continuación en este artículo, vamos a ahondar un poco más en esta materia, vamos a explicar cómo deben llevarse a cabo estos controles, y las consecuencias del incumplimiento grave del trabajador. 

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¿Cómo debe llevarse a cabo el control informático?
Es claro que el control informático es una práctica legítima por parte del empresario que intenta proteger su patrimonio y evitar que el trabajador esté todo el día zanganeando por internet sin pegar palo al agua. Sin embargo, dicho control debe cumplir unas garantías para asegurar que es respetuoso con los derechos del trabajador.

La mínima repercusión sobre el derecho a la intimidad del trabajador y el secreto de las comunicaciones, conlleva que la empresa no pueda acceder a las comunicaciones privadas del trabajador aunque éstas se hayan realizado desde la empresa. Por tanto, la empresa podrá comprobar que el trabajador ha entrado a su cuenta personal de correo electrónico o de facebook, pero no podrá leer la mensajería privada del trabajador.

Es altamente recomendable que el registro informático se lleve a cabo en presencia del trabajador y de un representante de los trabajadores.

Si se vulneran los derechos citados, la prueba podría considerarse nula y no serviría a su propósito: ni sanción de suspensión de empleo y sueldo, ni despido disciplinario.


¿Qué consecuencias tiene el uso indebido de internet y los ordenadores en el trabajo?
El uso indebido de los equipos informáticos puede ser una transgresión de la buena fe contractual, que puede acarrear diversas consecuencias.

Las consecuencias pueden manifestarse en forma de sanción contra el trabajador: desde la suspensión de empleo y sueldo hasta el despido disciplinario; dependerá de las circunstancias. Obviamente no es equivalente entrar un momento a internet (una micropausa que estaría permitida o sería excusable), que perder varias horas al día navegando por la red. Tampoco sería equivalente acarrearía las mismas consecuencias entrar al correo personal, que entrar a páginas de contenido poco ético o peligroso, que podría incluso dañar el sistema informático de la empresa.

Los convenios colectivos pueden regular las sanciones aplicables para este tipo de infracciones. De lo contrario, habrá de atenderse a los criterios de proporcionalidad.


Tolerancia empresarial
La tolerancia empresarial puede operar como una eximente ante el incumplimiento del trabajador. El empresario que consiente y tolera que el trabajador navegue por internet de forma razonable, no puede sorprenderlo posteriormente y sin previo aviso con una sanción disciplinaria por algo que ha estado tolerando.

Si el empresario cambia de idea y no está dispuesto a seguir tolerando esa conducta por parte del trabajador, lo correcto es informarle por escrito, antes de tomar ninguna medida disciplinaria.

lunes, 6 de julio de 2015

Despido por absentismo

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El Gobierno ha querido fortificar la lucha contra el absentismo laboral, no es una novedad, pero actualmente es posible que un trabajador sea despedido por absentismo cuando su nivel de faltas de asistencia -aún justificadas- supere cierto número que expondremos a continuación. Por tanto, no importa que el trabajador justifique sus faltas de asistencia -por ir a urgencias, por una baja de corta duración, etc-, puesto que el empresario puede realizar un despido objetivo fundamentado el absentismo por muy justificado esté -eso sí, con una indemnización de 20 días por año trabajado-.

Claro que este tipo de despido indemnizado tiene lugar cuando el empresario no puede hacer un despido disciplinario, que sería procedente cuando el trabajador ha faltado al trabajo sin justificar sus ausencias. En ese caso el trabajador no tendría derecho a indemnización por despido (aunque sí derecho a paro).

Las faltas de asistencia -aún justificadas- que pueden motivar este despido deben ser de un número superior a:

- El 20% de faltas en las jornadas hábiles en dos meses consecutivos; y que a su vez, ese número de faltas suponga como mínimo el 5% de las hornadas hábiles en los últimos 12 meses. Doble requisito.

- El 25% de faltas en las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos. 

Además, es necesario que las faltas de asistencia sean intermitentes, de modo que no sería procedente despedir a un trabajador por una única baja laboral de larga duración.

Ahora, en lo que resta de este artículo, vamos a explicar ciertas faltas justificadas que no son computables para el cálculo de los límites anteriormente expuestos.

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Como ya hemos mencionado, no pueden considerarse para este tipo de despido las faltas de asistencia cuando su causa sea debida a una baja de larga duración, exigiéndose que las faltas de asistencia sean intermitentes (aún justificadas pero intermitentes), pues lo contrario sería imposibilitar el derecho a la salud de los trabajadores cuya dolencia requiere un largo proceso de recuperación.

Además, existen otros tipos de faltas de asistencia que no pueden computarse para despedir al trabajador, son las siguientes:

1. Las faltas de asistencia debidas a la participación en una huelga legalmente convocada.

2. Las faltas de asistencia debidas al ejercicio de la representación de los trabajadores.

3. Las faltas de asistencia debidas a los permisos de maternidad, paternidad o las bajas por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia.

4. Las faltas de asistencia debidas a un accidente de trabajo.

5. Las faltas de asistencia debido a permisos, licencias o vacaciones.

6. Las faltas de asistencia debidas al seguimiento de un tratamiento médico por cáncer o enfermedad grave.

7. Las faltas de asistencia debidas a la situación física o psíquica de la trabajadora derivada de una situación de violencia de género.

miércoles, 1 de julio de 2015

Incidente de no readmisión

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Está claro que los efectos de un despido nulo son la readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, en las mismas condiciones en las que venía prestando sus servicios, y con abono de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva reincorporación en la empresa.

Sin embargo, está bastante extendido que el efecto del despido improcedente es el abono de la indemnización máxima legal, no obstante resulta que no es así de sencillo. Los efectos de la condena por despido improcedente son a elección de la empresa:

1. La readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, en las mismas condiciones en las que venía prestando sus servicios, y con abono de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva reincorporación en la empresa.
2. El pago a la indemnización por despido improcedente.

En el caso de los trabajadores Delegados de personal, o miembros del Comité de empresa, como privilegio derivado de dicho cargo, la ley les faculta para elegir una de estas opciones, de modo que el empresario queda al margen y debe acatar la decisión del trabajador.

Sin desviarnos del tema que nos ocupa, el hecho es que la empresa debe elegir, y debe hacerlo de forma expresa en el plazo de 5 días desde que se le notifica la sentencia, es decir, se requiere que la empresa se pronuncie y manifieste qué opción elige. Sin embargo, algunas empresas, por desconocimiento no lo hacen, -especialmente cuando no han hecho caso de la demanda y no se han presentado a juicio esperando una sentencia condenatoria-.

Lo realmente importante es que si la empresa no se pronuncia, se entiende que opta por la readmisión, y si se deja pasar el tiempo sin readmitir al trabajador, los efectos pueden ser terribles. En este artículo explicaremos cuáles son los devastadores efectos para la empresa al no readmitir al trabajador cuando está obligada a ello.

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Ocurre que algunas empresas hacen caso omiso de todo el proceso, precisamente por esperar una sentencia condenatoria a la indemnización por despido improcedente, por ejemplo: 3.500.-€. Cuando la empresa ya tiene clara su condena y no la paga "por sus narices" suele mantenerse pasiva y no se pronuncia sobre su elección entre readmisión o indemnización; durante 5 días y mucho más tiempo, sin ser consciente de que los efectos de esa pasividad pueden ser tremendamente caros.

¿Cuáles son los efectos de la no readmisión en caso de despido improcedente?
1. El empresario deberá abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha de la sentencia, hasta que se solvente el incidente de no readmisión.
2. Ademas, el empresario deberá abonar una indemnización "extra" de 15 días por año trabajado, debido a los perjuicios ocasionados al trabajador.
3. La relación laboral -debido a la no readmisión-, será declarada extinta, y el empresario además de los dos puntos anteriores, deberá abonar igualmente la indemnización por despido improcedente.

En conclusión, la pasividad de la empresa le puede costar el doble de lo previsto para el despido improcedente, por el simple desconocimiento de esta norma.

¿Cuáles son los efectos de la no readmisión en caso de despido nulo?
Cuestión distinta a  la no readmisión en caso de despido improcedente, es la no readmisión en caso de despido nulo. Cuando el despido es declarado nulo, lleva aparejado automáticamente la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión (nótese que en el caso anterior solo se abonaban los salarios desde la fecha de la sentencia).

En caso de negarse la empresa a readmitir al trabajador la ejecución de la sentencia sería de peores consecuencias, ya que se realizarían todos los embargos que fuesen necesarios para pagar los salarios y las cotizaciones del trabajador a la Seguridad Social; tanto las pasadas, como las futuras a medida que se vayan devengando.
 

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