martes, 30 de junio de 2015

Extinción del contrato por incumplimientos del empresario

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La extinción del contrato a solicitud del trabajador por incumplimientos graves del empresario, o como lo denomino yo coloquialmente para mejor comprensión "despido por voluntad del trabajador" (aunque nada tiene que ver con un despido), es una acción más frecuentemente solicitada de lo que podría parecer, ya que muchos trabajadores se ven sometidos a condiciones de trabajo ilegales que soportan durante cierto tiempo, pero que llegado al extremo, no están dispuestos a soportar. Y es un hecho de lo más natural, ya que el trabajo es uno de los fenómenos más importantes en nuestras vida, al que dedicamos gran parte del día, y vivir con un trabajo en malas condiciones le amarga la existencia a cualquiera.

Con esta acción de "despido voluntario" el trabajador puede conseguir la indemnización máxima legal (la misma que para el despido improcedente) y además puede acceder a la prestación por desempleo (paro).

Las causas que pueden motivar la resolución indemnizada del contrato a instancias del trabajador, según el Estatuto de los Trabajadores son tres:

1. La modificación de las condiciones de trabajo cuando atentan contra la dignidad del trabajador.
3. Otros incumplimientos empresariales de carácter grave.

En este artículo voy a ceñirme a explicar el tercer punto, que es una cláusula abierta donde caben diferentes tipos de incumplimientos empresariales que pueden justificar que el trabajador extinga su relación contractual con su empresa.

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Como venimos diciendo, este artículo del Estatuto de los Trabajadores incluye una cláusula abierta donde tienen cabida toda una serie de incumplimientos que justifican la extinción del contrato, siempre que los mismos sean de carácter grave. Entre éstos, la jurisprudencia ha reconocido el derecho del trabajador a solicitar la extinción indemnizada en los siguientes supuestos cuando se dan las siguientes conductas empresariales (entre otras):

1. Vulneración de derechos fundamentalesObviamente una categoría que no podía faltar dentro de este catálogo, es la vulneración de los derechos reconocidos constitucionalmente al trabajador. En este sentido nos referimos a actitudes atentatorias como trato vejatorio, el acoso laboral o sexuallas coacciones o actitudes contrarias a la libertad sindicalagresiones físicas o verbales, y en definitiva todo tipo de comportamientos empresariales que supongan una grave degradación y que no resulten admisibles ni el trabajador esté obligado a soportar.

2. Retraso en el pago de las prestaciones por IT. No nos referimos a el pago de salarios (que ya se recoge expresamente como causa de resolución indemnizada en el apartado b) del artículo), sino que nos referimos al pago de las prestaciones por baja laboral (incapacidad temporal) que recibe el empresario para pagárselas al trabajador.

3. Incumplimientos en materia de prevención de riesgos. Un incumplimiento en cuanto a la obligada protección de riesgos laborales por parte del empresario puede poner en un serio compromiso la salud del trabajador o su integridad física o psicológica. En este sentido puede incluirse la pasividad del empresario y su falta de actuación frente a los riesgos laborales, psicosociales, la falta de tutela de la salud del trabajador, etc.

4. La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en las anteriores condiciones de trabajo. Situación que se da cuando el trabajador disconforme con una variación de las condiciones de trabajo decide poner una demanda contra la empresa para conseguir que se restituyan las anteriores condiciones, y aún obteniendo una sentencia favorable, el empresario se niega a restituir sus condiciones de trabajo. En ese caso el trabajador puede solicitar la extinción indemnizada del contrato.

5. La falta de ocupación efectiva. Cuando se vacía al trabajador de sus funciones de trabajo o cuando no se le facilitan los medios necesarios para el desempeño de sus cometidos laborales.

sábado, 27 de junio de 2015

¿Cuándo tengo que recoger el próximo parte de baja?

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La rigidez de la normativa en materia de incapacidad temporal, obligaba a los trabajadores a recoger un parte de baja semanal y a enviarlo a su empresa -en un plazo máximo de 3 días, cuyo retraso podía ser constitutivo de infracción leve-, por tanto se venía molestando a un trabajador cuya salud estaba quebrada por una enfermedad o unas lesiones.

La nueva regulación de algunos aspectos relativos a la incapacidad temporal vinieron de la mano del RD 625/2014, que introducía cambios de gran calado, por ejemplo, se rompía con la rigidez de la emisión semanal de partes de baja, que pasaba a ser de periodicidad variable dependiendo de la edad, profesión y especialmente de la enfermedad del trabajador en situación de incapacidad temporal.

Los Convenios firmados en las distintas Comunidad Autónomas, permiten que el Servicio Público de Salud o la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, envíen los partes de baja de forma telemática al Instituto Nacional de la Seguridad Social. 

Los partes de baja indicarán la fecha para el próximo reconocimiento médico al que debe someterse el trabajador, fecha que se fijará de acuerdo con las necesidades, según el criterio médico y con apoyo de unas tablas orientadoras que evalúan la edad, la ocupación y el diagnóstico del trabajador.

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En cuanto a la periodicidad del reconocimiento, se establecen las siguientes fórmulas:

1. Para bajas de duración inferior a 5 días:
Se emitirá el parte de baja y el parte de alta en un mismo acto. De modo que el trabajador no tendrá que acudir dos veces al médico como venía ocurriendo hasta la fecha. No obstante, el trabajador puede solicitar un nuevo reconocimiento médico en la fecha prevista para el alta, por si su estado de salud no le permitiese reincorporarse al trabajo.

2. Para bajas de duración comprendida entre 6 días y 30 días:
Los reconocimientos médicos seguirán siendo semanales: en cualquier caso el plazo para el siguiente reconocimiento médico no puede superar la semana. Con el reconocimiento médico se dará de alta al trabajador o bien se prorrogará la baja y se emitirá un nuevo parte de baja.

3. Para bajas de duración comprendida entre 31 días y 60 días:
El primer reconocimiento médico se efectuará antes de los 7 días. Si se estimase procedente por el médico seguir en situación de incapacidad temporal se librará el parte de baja con señalamiento para la siguiente revisión médica cuyo plazo no podrá ser superior a 28 días.

4. Para bajas de duración superior a 61 días:
En caso de enfermedad de larga duración, el primer reconocimiento médico será en un plazo no superior a 14 días. Los siguientes reconocimientos médicos se efectuarán cuando sea necesario, sin que transcurra el plazo de 35 días entre uno y otro.

martes, 23 de junio de 2015

Solicitud de reingreso tras la excedencia

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Cuando el trabajador solicita una excedencia voluntaria (no por menos de 4 meses y con un máximo de 5 años), al finalizar dicho periodo debe solicitar a la empresa el reingreso. La normativa no establece ningún plazo de preaviso, pero si que es obligación del trabajador demostrar que ha solicitado el reingreso a la empresa y el proceder de ésta (estimándolo o denegándolo).

Por tanto, el reingreso nunca es automático, sino a instancia del trabajador (aunque la duración de la excedencia esté prefijada). La omisión de esta solicitud de reingreso puede generar importantes problemas al trabajador, por ejemplo, para cobrar una posterior prestación por desempleo, ya que la no solicitud y no reincorporación serían equivalentes a una baja voluntaria, por lo que el trabajador no estaría en situación legal de desempleo y en consecuencia no tendría derecho a la prestación por desempleo. 

La solicitud debe presentase en la empresa al finalizar la excedencia, pero antes del ultimo día de la misma, ya que de dejar correr días laborales se entendería que el trabajador ha dimitido voluntariamente.

En este artículo vamos a tratar brevemente las diferentes posibilidades de actuar por parte de la empresa, y vamos a facilitar una serie de consejos para el buen proceder del trabajador en atención a la respuesta empresarial. Si bien esta materia es muy variopinta, por lo cual es importante consultar el caso de forma individualizada.

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A continuación, como hemos anunciado, vamos a exponer las posibles alternativas con las que puede salir la empresa, tras recibir la solicitud de reingreso del trabajador.


1. Aceptar la reincorporación.
La primera posibilidad de la empresa es aceptar la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo o a una vacante de similares circunstancias. La empresa debe responder con brevedad a la solicitud del trabajador de lo contrario incurriría en mora que podría tener diversas consecuencias.

La empresa puede plantear reincorporar al trabajador en un puesto de trabajo diferente pero de similares características. Sin embargo, no puede obligar al trabajador a aceptar un puesto de trabajo con las condiciones de trabajo modificadas (por ejemplo, menor jornada y menor salario).


2. Inexistencia de vacantes.
La empresa puede denegar el reingreso del trabajador si no existen vacantes para reincorporarlo. 

Si el trabajador no renuncia a su puesto de trabajo, la excedencia se prorroga en el tiempo hasta la existencia de una vacante, ante la cual el trabajador tiene derecho a la reincorporación preferente. La empresa está obligada a informar al trabajador si surgiese una nueva vacante. Sin embargo durante esta prórroga el trabajador no tiene derecho a solicitar el paro.


3. Acción de reingreso.
Si el trabajador considera que existen vacantes o que la empresa las ha cubierto con posterioridad a su solicitud y sin respetar su derecho a la reincorporación preferente, puede presentar una demanda solicitando que se condene a la empresa a readmitirlo en su puesto. El plazo para presentar esta demanda es de 1 año desde que el trabajador tuviese conocimiento de la existencia de una vacante.

El trabajador también puede solicitar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la negativa de la empresa a readmitirlo cuando estaba obligada a ello.


4. No responde a la solicitud del trabajador.
Cunado la empresa no responde a la solicitud de reingreso del trabajador, se produce también el derecho del trabajador a solicitar su reingreso, con las consecuencias descritas anteriormente.


5. Despido del trabajador.
También es posible que la empresa se niegue a readmitir al trabajador, en cuyo caso, si dicha negativa fuese inequívoca de que la empresa quiere extinguir la relación laboral del trabajador, debería entenderse como un despido (con derecho a indemnización), por lo que el trabajador podría y debería presentar la demanda en el plazo de 20 días.

sábado, 20 de junio de 2015

Conflictos entre socios de una Cooperativa de Trabajo

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Las Cooperativas de Trabajo asociado son una solución de auto-empleo para muchos trabajadores. Actualmente están al alza tanto las Cooperativas de nuevo cuño como las formadas por los trabajadores de una empresa que quiere echar el cierre, y deciden asumir ellos la dirección empresarial.

Ser socio de una Cooperativa de Trabajo, significa estar unido a otras personas con unos intereses comunes, en una relación repleta de derechos y obligaciones, tanto de índole mercantil como de índole laboral, es decir, como si de un socio capitalista y trabajador de la misma empresa se tratara.

En esta relación cooperativista, el socio tiene todo un escollo de derechos y obligaciones que debe conocer: como el derecho a la información en cuestiones que afecten a sus intereses, el sometimiento a un régimen disciplinario de infracciones y sanciones, el derecho a formular peticiones y participar en los acuerdos de la Asamblea General, ser elegido para el Consejo Rector, etc.

En este artículo vamos a explicar cuál es el papel de los socios trabajadores de una Cooperativa, y a raíz de ello entenderemos porqué surgen conflictos y las posibles vías para solucionarlos.

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El socio trabajador y su papel en la Cooperativa

El socio cooperativista suele ser un trabajador autónomo, que tiene sus obligaciones como tal: declarar y liquidar a Hacienda trimestral y anualmente, pagar todos los meses la cuota de autónomos, está sujeto al RETA.

Pero el socio trabajador también está amparado por derechos propios de un trabajador por cuenta ajena, por ejemplo, tiene derecho a vacaciones, puede ser sancionado disciplinariamente de empleo y sueldo (actividad y remuneraciones sería el caso), puede sufrir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, puede ser despedido ("expulsado" sería más preciso), etc.

La Cooperativa de Trabajo asociado está gestionado mediante un modelo democrático, formado por Asamblea General y el Consejo Rector (Junta Directiva o como quiera llamarse), son los foros donde los socios trabajadores tienen voz y voto para ejercer sus derechos en la Cooperativa, tomar decisiones importantes, ejercer medidas disciplinarias, etc.

Este modelo de gestión democrática, en términos prácticos, comporta que el socio-trabajador debe participar en multitud de decisiones y cuestiones relativas la Cooperativa, por ejemplo, desde comprar un camión, hasta expulsar a un socio trabajador. Todo pasa por acuerdos sociales gestionados democráticamente por todos los socios, tanto en lo referente a las cuestiones de dirección de la empresa /aportaciones, gastos extraordinarios, etc), como las cuestiones laborales (vacaciones, salarios, etc).



Solución de conflictos entre socios

La complejidad que supone dirigir una actividad económica entre los socios de una cooperativa, termina generando conflictos. De hecho las cooperativas siempre son una fuente de conflictos; y a mayor abundancia la Ley regula varios procedimientos para la solución de conflictos entre socios trabajadores de una Cooperativa de Trabajo: recursos en la Asamblea, algunas conciliaciones o mediaciones en los órganos superiores de Cooperación de la Administración Pública, y especialmente, la distinción entre cuando debemos optar por el Juzgado de lo Mercantil y cuando por el Juzgado de lo Social.

Aún resulta más complejo el asunto, si añadimos que las Cooperativas de Trabajo se rigen por la Ley General de Cooperativas, así como las Leyes de su Comunidad Autónoma, como por ejemplo la Ley 8/2003 de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, o la Ley 18/2002 de Cooperativas de Cataluña. La Constitución delega en las Comunidades Autónomas la competencia para establecer un régimen de cooperativas, por tanto, la normativa varía en las distintas comunidades autónomas.

Además, en su constitución, las Cooperativas de Trabajo aprueban unas Bases y unos Estatutos, que también regirán las relaciones entre socios de la Cooperativa.


Todos los conflictos laborales que puedan suscitarse entre el socio de trabajo y su Cooperativa, deben solventarse por la vía laboral, es decir, someterse a los Juzgados de lo Social, como si de un trabajador por cuenta ajena se tratara.

En este sentido, debe tenerse en cuenta, que tal y como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 15/11/2005 (r 3717/2004), no es obligatorio presentar papeleta en el SMAC, para la conciliación previa. De hecho resulta innecesario y no suspende los plazos de caducidad, puesto que el procedimiento para la impugnación de acuerdos del Consejo Rector, como una sanción o un despido (expulsión) del socio trabajador, pueden ser impugnado en Asamblea General, y por tanto, el SMAC no es más que una duplicidad de trámites, y debe acudirse directamente al Juzgado de lo Social.

De hecho, hay sentencias que desestiman las pretensiones del socio-trabajador, por caducidad en el plazo de las acciones judiciales, una verdadera lástima.

Lo que sí resulta inexcusable es seguir el procedimiento legalmente establecido. Así pues, los acuerdos que afectan a un socio cooperativista como el despido (expulsión) o una sanción de suspensión y sueldo, por ejemplo, deben ser instruidos y acordados por el Consejo Rector, y debe darse audiencia previa al interesado o afectado, al que posteriormente, deberá darse la oportunidad de presentar un recurso ante la Asamblea General.

Es interesante tener este último punto claro, porque muchas Cooperativas sancionan de plano, sin seguir ningún procedimiento ni dar oportunidad de defensa al trabajador, y ello, causa una indefensión que les lleva inexorablemente a la nulidad de la sanción impuesta, o despido, que además, deberá ser debidamente compensado con los salarios dejados de percibir (aunque eso es otro tema).

Finalmente, como siempre, es bueno recordaros que podéis realizar vuestras consultas personales utilizando el buzón de consultas que encontraréis pinchando aquí. Y si necesitáis un abogado, también podéis solicitarlo, puesto que tenemos colaboradores en toda España.

jueves, 18 de junio de 2015

Despido durante el periodo de prueba

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El periodo de prueba es el tiempo durante el cual el trabajador y el empresario evalúan recíprocamente el desarrollo de la relación laboral, y en caso de no gustarles, pueden extinguir el contrato de trabajo sin necesidad de alegar causa alguna, sin preaviso y sin indemnización por despido.

La clave del periodo de prueba es que la causa del "despido" es intrascendente. Realmente se trata de una extinción, y no de un despido, y su causa no tiene ninguna relevancia a efectos jurídicos, no importa que el despido sea procedente o improcedente: salvo que se demuestre un caso de flagrante discriminación o vulneración de derechos fundamentales, lo cual ya es otro cantar.

Ahora bien, sí que existen determinadas circunstancias en las cuales el empresario no puede imponer un periodo de prueba, y por tanto, en caso de hacerlo, éste se considera nulo y se tiene por no puesto; lo cual ya determinaría la existencia de un "despido improcedente", y eliminaría la "no superación del periodo de prueba". Estas cuestiones y muchas otras las vamos a exponer en este artículo.

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Duración del periodo de prueba

El periodo de prueba debe acordarse por escrito en el contrato de trabajo, y su duración es la siguiente:
- 6 meses para trabajadores titulados (técnicos titulados).
- 2 meses para el resto de trabajadores (3 meses si la empresa tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores).
- 1 año en caso de contratos de trabajo indefinidos de apoyo a emprendedores.

Periodo de prueba nulo

El periodo de prueba debe considerarse nulo en las siguientes circunstancias:

1. Cuando no se fija por escrito, sino tras un tiempo después de haberse iniciado la relación laboral.
2. Cuando se han desempeñado con anterioridad las mismas funciones en la misma empresa.

Que el periodo de prueba sea nulo significa que en caso de "extinción por no superación del periodo de prueba" nos encontraríamos ante un despido (puesto que el periodo de prueba es nulo y por tanto no existe la posibilidad de extinguir el contrato por ese motivo). Dicho despido sería declarado improcedente o nulo, según las circunstancias, ya que la "no superación del periodo de prueba" no es causa legal para el despido.

Otras precisiones

1. Los contratos temporales también pueden pactarse con un periodo de prueba, incluso la duración del periodo de prueba puede ser igual a la del contrato (no superior).

2. No puede considerarse que exista periodo de prueba por el mero hecho de que lo recoja el Convenio Colectivo con carácter general.

3. El periodo de prueba se suspende en las siguientes circunstancias: baja laboral, maternidad, baja por riesgo en el embarazo, lactancia o paternidad.

4. La extinción por periodo de prueba pone al trabajador en situación legal de desempleo, por tanto, si tiene suficiente tiempo cotizado, puede pedir la prestación por desempleo.

miércoles, 17 de junio de 2015

Plazos de prescripción de las infracciones laborales

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Las infracciones disciplinarias en el ámbito del trabajo, están reguladas en el Estatuto de los Trabajadores y en los Convenio Colectivos; por ejemplo el hurto o el robo de patrimonio empresarial, la simulación de enfermedad, las faltas de puntualidad, la embriaguez, etc, así como en algunos casos, también se precisan las posibles infracciones en los Contratos de Trabajo; por ejemplo el uso de internet, el uso de cupones descuento, etc. Un trabajador puede ser sancionado por una infracción laboral, y las consecuencias pueden ser desde una amonestación escrita, pasando por la suspensión de empleo y sueldo hasta el despido disciplinario cuando se trata de sanciones muy graves.

Sin embargo, como todo en el mundo jurídico está sujeto a un plazo de prescripción, también lo están las infracciones en materia laboral. Transcurrido el plazo de prescripción se entiende que el empresario ha desistido de su oportunidad de tomar medidas contra el trabajador por una falta disciplinaria. Transcurrido el plazo sin haber sancionado al trabajador, tampoco se puede tener en cuenta dicha infracción para apreciar una posible reincidencia en el futuro (la reincidencia agravaría la sanción si fuese aplicable).

Los plazos de prescripción empiezan a contarse a partir del momento en que el empresario tiene pleno conocimiento sobre los hechos infractores. Dependiendo de la gravedad los plazos de prescripción son los siguientes:

- Para infracciones leves 10 días.
- Para infracciones graves 20 días.
- Para infracciones muy graves 60 días.

En algunas ocasiones estos plazos se pueden interrumpir. A continuación, en este artículo, vamos a dar más detalles sobre los plazos de prescripción de las infracciones laborales.

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Plazo de prescripción largo
Además de los plazos de prescripción que se han mencionado anteriormente, también existe el llamado plazo de prescripción largo, que se aplica 6 meses desde que se cometieron las infracciones por parte del trabajador. Este plazo de prescripción es aplicable especialmente cuando el empresario no tiene conocimiento de los hechos hasta pasados más de 6 meses, momento en el cual pierde igualmente el derecho a sancionar al trabajador, pues se entiende que la infracción ya está prescrita.

Como puede apreciarse, la diferencia entre ambos tipos de plazo radica en que el plazo de prescripción corto (fijado según la gravedad de la infracción) comienza a contar cuando el "empresario tiene conocimiento" de la falta cometida, en cambio, en el caso de la prescripción larga el plazo comienza a contar desde la "comisión" de la falta disciplinaria, independientemente de que el empresario conozca o desconozca los hechos.


Faltas continuadas
Las faltas continuadas y prolongadas en el tiempo, como puede ser el uso diario e indebido de los equipos informáticos del trabajo, tienen como plazos de prescripción los arriba citados, que sin embargo empiezan a computar cuando la conducta infractora del trabajador cesa, es decir, a partir del último día que cometa la infracción (por ejemplo, el último día que utilice internet para fines personales, estando prohibido por la empresa).


Interrupción del plazo
Los plazos de prescripción también pueden ser interrumpidos en ciertas circunstancias.

Por ejemplo, en algunas ocasiones antes de imponer una sanción contra el trabajador debe abrirse un expediente contradictorio; por ejemplo, cuando se trata de sanciones contra miembros del Comité de empresa, o cuando lo marca el Convenio colectivo. En ese caso el plazo de prescripción de la infracción queda en suspenso durante la tramitación del expediente contradictorio (fase de alegaciones, audiencia al Comité y resolución) volviéndose a reanudar tras finalizar el expediente.

Si el empresario no conoce los hechos, y presenta denuncia penal para que se aclare la verdad, durante la sustanciación del procedimiento penal el plazo queda interrumpido.

También se puede interrumpir el plazo si el trabajador ingresa en prisión provisional, en cuyo caso, volverá a reanudarse el plazo cuando salga en libertad.

lunes, 15 de junio de 2015

Obstrucción a la Inspección de Trabajo

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La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS) es un órgano dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, formado por un cuerpo de funcionarios superiores (Inspectores y Subinspectores) que en virtud de los Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) vigilan el cumplimiento de las normas en materia laboral y de la seguridad social; prevención de riesgos, prestaciones sociales, cumplimiento de las obligaciones con la seguridad social, etc. Actúan en general frente a todos los incumplimientos en materia laboral y social, cometidos tanto por empresas, como por trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

Esta vigilancia de las normas laborales se realiza (de oficio o por denuncia), mediante la actividad de inspección a empresas, beneficiarios de ayudas o prestaciones, etc., comprobando el cumplimiento de los requisitos y obligaciones exigidos por la ley. A resultas de la inspección realizada, pueden tomar medidas de prevención, corrección o sanción. En la página web de la ITSS se puede encontrar información detallada a este respecto.

En este artículo vamos a explicar la posible obstrucción a la inspección de trabajo y sus consecuencias.

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A continuación vamos a exponer las actitudes que pueden suponer una obstrucción a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sus consecuencias.

Se consideran infracciones muy graves:

1. Las acciones u omisiones que retrasen o perturben a los Inspectores de trabajo o Subinspectores de empleo en su función inspectora.

2. Impedir la entrada o la estancia en el curso de una visita de los Inspectores o Subinspectores en el centro de trabajo.

3. Negarse a identificarse o a identificar a los trabajadores o personas que se encuentran en el Centro de trabajo.

4. La coacción, amenaza o violencia contra los Inspectores o Subinspectores.

5. El incumplimiento del deber de colaborar con los Inspectores o Subinspectores de trabajo en desarrollo de sus funciones.


Se considerarán infracciones leves:

1. El retraso debido a la falta de entrega de documentación o información, cuando la documentación referida deba estar en el centro de trabajo.

2. El retraso debido a la falta de comparecencia cuando se haya requerido la presencia de alguna persona.

3. La falta del libro de visitas de inspección en el centro de trabajo. 


Cuantía de las sanciones:

1. Para infracciones leves: en su grado mínimo multas de 60 a 125 euros; en su grado medio multas de 126 a 310 euros; y en su grado máximo multas de 311 a 625 euros.

2. Para infracciones graves: multa en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

3. Para infracciones muy graves: multa en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

domingo, 14 de junio de 2015

Contratación de trabajadores extranjeros

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Para un trabajador extracomunitario (país ajeno a la Unión Europea) trabajar en España no resulta tan sencillo como venir al país y buscar un empleo, sino que es necesaria la obtención de una autorización de residencia y trabajo, pues de lo contrario, no sería posible darle de alta en el Régimen de la Seguridad Social. Esta autorización es necesaria tanto para trabajadores por cuenta ajena como para trabajadores por cuenta propia (autónomos).

Siempre nos referimos a extranjeros que no se hallan en España ni son residentes legales y que por tanto, necesitan autorización de las autoridades. Por extensión, para un empresario español tampoco resulta sencilla la contratación de un trabajador extranjero, máxime cuando el propio estado español pone obstáculos para favorecer la contratación de trabajadores parados españoles (consideración de la situación nacional de empleo).

En este artículo vamos a explicar cómo se consigue una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (o por cuenta propia); así como los motivos de su posible denegación de la misma, y otros aspectos interesantes para los empresarios que están interesados en contratar a trabajadores extranjeros (situación nacional del empleo, excepciones, etc).

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Proceso de solicitud, aprobación o desestimación
1. La solicitud inicial para la autorización de residencia y trabajo debe presentarla el propio empresario -salvo que se trate de un extranjero que interesa ser autónomo, en cuyo caso la presentaría él mismo-. Dicha solicitud debe dirigirse por el modelo oficial (EX03) a la Oficina de Extranjería de la provincia, o si el empresario se encuentra en el extranjero, a la oficina consular española en el extranjero.

2. Tras la presentación, la Administración dispone de un plazo de 3 meses para resolver, pues en caso contrario se entiende desestimada por silencio administrativo. La autorización o denegación pueden depender de distintos factores:
- La situación nacional del empleo (tasa de paro).
- Las condiciones del puesto de trabajo tienen que ser legales.
- La empresa no puede haber realizado despidos improcedentes en los últimos 12 meses.
- El empresario no puede haber sido condenado por un delito contra los trabajadores.
- El trabajador debe carecer de antecedentes penales en España o en cualquier país donde haya residido.
- El trabajador debe tener la titulación que el puesto de trabajo exija.
- El trabajador no puede encontrarse irregularmente en territorio español.


Situación nacional de empleo
Al estar nuestro país inmerso en una fuerte crisis del mercado laboral, la Administración Pública debe controlar el flujo de mano de obra extranjera. Por este motivo, previo a la solicitud debe presentarse en el Servicio Público de Empleo (SEPE) la oferta de empleo dirigida al extranjero, para acreditar que el puesto de trabajo ofertado no puede ser ocupado por un español o persona que resida legalmente en España.

A este respecto existen una serie de puestos de trabajo que el SEPE cataloga como "de difícil cobertura". En caso contrario, el empresario debe acreditar la dificultad para encontrar a un trabajador óptimo para el puesto de trabajo ofertado, y el SEPE debe certificar que en efecto, existe una insuficiencia de demandantes de empleo que cumplan las exigencias de ese puesto de trabajo. A este respecto se suelen utilizar ofertas de empleo con condiciones de difícil cumplimiento, por ejemplo, conocer lenguas extranjeras como el ucraniano para facilitar las exportaciones de dicho país.


¿Cuándo no se tiene en cuenta la situación nacional del empleo?
En determinadas ocasiones la situación nacional de empleo no es un obstáculo para la contratación de trabajadores extranjeros. Esto es cuando:
- Se trata de familiares reagrupados -cónyuge o hijos- de un extranjero que lleve un año de residencia legal en España.
- Cuando el extranjero sea titular de una autorización previa y pretenda renovarla.
- Los extranjeros que tengan la condición de "refugiados".
- Los que tengan la condición de "apátridas".
- Extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes españoles.
- Extranjeros nacidos o residentes en España.
- Extranjeros nietos o hijos de un español de origen.
- Los trabajadores temporales extranjeros que hayan sido contratados para campañas en dos años consecutivos.
- Los extranjeros que con arreglo un programa de retorno voluntario, renunciaron a la autorización de residencia y trabajo en España.

jueves, 11 de junio de 2015

Pruebas del despido improcedente

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Este artículo lo escribo inspirado por un cortometraje de Nexofilms School escrito y dirigido por Carlos G. García que comparto con vosotros a continuación (con permiso del autor). Como podréis observar el film trata sobre la encerrona típica del empresario que quiere despedir a una trabajadora de forma injusta, y que trata de engañarla haciéndole firmar papeles que no se ajustan ni son fieles con la realidad, y ésta ni corta ni perezosa realiza una grabación oculta de la escena que bien servirá y será admisible para su defensa.

En esta ocasión el vídeo trata sobre un despido, pero bien podía haber sido cualquier otra tropelía.

Veamos el cortometraje y a continuación lo comentaremos.




La moraleja del vídeo está clara:  hay que ser cautelosos y recabar pruebas cuando se tiene la oportunidad. Los empresarios pueden abusar -y de hecho abusan- de los trabajadores, pero las palabras se las lleva el viento, lo cual deja indefenso al trabajador frente a las extralimitaciones empresariales.

No han sido pocas las ocasiones en que me ha consultado un trabajador o trabajadora alegando una situación del todo injusta en su empresa (impago de horas extra, acoso, trabajo en negro, despidos discriminatorios, etc), sin embargo, las pruebas aportadas son insuficientes o contradictorias con su versión; porque se han firmado papeles que no deberían haberse firmado, porque no existe prueba alguna para demostrar la versión del trabajador, etc., con lo cual terminan por perderse los derechos laborales, una verdadera lástima.

Por tanto, es importante recoger cuantas más pruebas mejor cuando un trabajador está trabajando en situación irregular (por ejemplo, realiza un alto número de horas extra sin retribuir o trabaja parte de la jornada en negro), o cuando le ve las orejas al lobo (sospecha un despido improcedente, discriminatorio, etc), o cuando por ejemplo sufre acoso laboral.

En situaciones como las descritas es altamente aconsejable recabar pruebas durante la vigencia de la relación laboral, para utilizarlas posteriormente (tras el despido o en el momento oportuno). Eso no quiere decir que la relación tenga que acabar necesariamente como el rosario de la aurora, tal vez sea posible negociar con la empresa y las pruebas nunca llegarían a utilizarse. Pero si finalmente hay que luchar por tus derechos, se lucha. Hay que perder el miedo a las demandas judiciales. Hay muchos trabajadores aprensivos, pero no vale la pena dejar perder los derechos; hay que afrontar los procesos judiciales con normalidad y tranquilidad.

A continuación vamos a explicar de qué pruebas puede valerse el trabajador para su defensa y cómo recogerlas (preferiblemente durante la relación laboral ya que tras el despido será todo más complicado).

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¿CÓMO RECOGER PRUEBAS?
De esto ya hablamos en otra entrada que puedes consultar en este enlace. Son admisibles todo tipo de pruebas siempre que se ajusten a Derecho y no hayan sido obtenido de forma ilícita. Lo cual significa que el trabajador puede valerse:

1- Documentos y otras comunicaciones escritas: Correos electrónicos, Whatsapp, escritos dirigidos a un departamento de la empresa. Si vas a plantear una queja o vas a hablar sobre una irregularidad con tu jefe, mejor dejar huella; mejor hacerlo por escrito. Cualquier consulta al jefe por ejemplo ¿a qué hora entro mañana? mejor hacerla por mensaje. Si tienes pensado comunicar tu embarazo a la empresa, presentar una queja, o solicitar la regularización de tu situación laboral, o cualquier otro ejercicio comprometido, mejor hacerlo por escrito y dejando prueba de su entrega (por correo electrónico o con el cuño de la empresa que demuestre su recepción).

2- Grabaciones ocultas: Las grabaciones fonográficas (como la que realiza Victoria en el vídeo) son perfectamente admisibles siempre que quien realice la grabación participe en ellas como interlocutor. Además son las mejores pruebas que se pueden presentar en un litigio. Mejor seria incluso una grabación en videográfica, pero el trabajador no suele tener oportunidad de realizarlas con dispositivos corrientes (teléfono móvil) ya que para ocultarla se requieren dispositivos especiales como cámaras espía.

Lo que resulta necesario es el consentimiento de uno de los interlocutores.

No es necesario pedir autorización al resto de interlocutores para realizar una grabación. Por tanto, puedes realizar grabaciones de voz, conversaciones telefónicas, etc., sin pedir consentimiento. No importa lo que alegue la otra parte; que se ha obrado con engaño, de mala fe, etc. La grabación será admitida por el juez y será oída en el acto del juicio.

Lo que resulta ilícito es realizar una grabación oculta sobre conversaciones ajenas; poner una grabadora bajo la mesa del jefe, por ejemplo.

3- Recabar documentación: Mientras estés trabajando en la empresa puedes recabar copia de la documentación, por ejemplo copia del correo corporativo de la empresa, ya que al ser despedido no tendrás acceso a el mismo, y la empresa podrá borrar su contenido. También puedes fotocopiar la documentación con la que trabajas, etc. Todo depende de lo que quieras demostrar.

4- Testigos: Los testigos citados debidamente a juicio están obligados a someterse a interrogatorio a decir la verdad. Sin embargo, cuando estos testigos están trabajando aún en la empresa, suelen venir bien instruidos por el jefe, con lo cual sus testimonios no suelen demasiado clarificadores. Lo contrario ocurre cuando se cita a un trabajador que también ha sido despedido; su testimonio no será del todo imparcial y más aún si ha terminado mal con la empresa.

5- Requerimientos: A partir de la presentación de una demanda judicial, es posible requerir a la empresa para que aporte todo tipo de pruebas (documentos, control de horarios, back up, etc), siempre con un antelación mínima de 5 días antes de la fecha del juicio (aunque es recomendable hacerlo con bastante más antelación, puesto que el requerimiento puede no llegar a tiempo si se apura el plazo). La empresa igualmente está obligada a aportar todas las pruebas requeridas, bajo advertencia que en caso de no hacerlo, se les puede aplicar la fictia confessio, es decir, se pueden tener como ciertas las alegaciones del trabajadores sobre la prueba requerida y no aportada.


Y con todo esto toca despedirse, no sin antes agradecer de nuevo a Carlos G. García y a Nexofilms la cesión de su cortometraje para su exposición en esta entrada.

martes, 9 de junio de 2015

Dimisión del trabajador bajo amenaza o engaño

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Como señalábamos en el anterior artículo el trabajador tiene plena libertad para presentar su dimisión de la empresa en cualquier momento y sin alegar causa alguna (eso sí, sin derecho a indemnización ni paro).

Lamentablemente no siempre el trabajador actúa bajo su libre voluntad, ya que en ocasiones el empresario obra de mala fe, haciendo uso de la intimidación, la amenaza o el engaño, por lo que el trabajador termina firmando una baja voluntaria de su puesto de trabajo, sin que realmente esa sea su voluntad.

Al estar viciada la voluntad del trabajador debería considerarse nula su dimisión, y por tanto se le debería readmitir en su puesto de trabajo con abono de todos los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de que una vez cobrados dichos salarios el trabajador decida presentar su baja voluntaria definitiva por el trato recibido.

No son casos aislados las dimisiones bajo coacción o engaño; en nuestro buzón hemos recibido un número alarmante de consultas de este tipo durante los dos años que lleva esta página activa. Sin embargo, todas terminan cayendo en un limbo donde al trabajador le resulta imposible demostrar la coacción, amenaza o engaño.

A continuación vamos a profundizar con mayor detalle sobre este tipo de lamentables situaciones, y sobre las posibilidades de defensa del trabajador.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado laboralista en tu ciudad, puedes escribirnos a través del buzón de consultas.



Baja voluntaria bajo amenaza o intimidación
En ocasiones los trabajadores han sido obligados a firmar la baja voluntaria, bajo amenaza o intimidación. En estas situaciones la empresa amenaza al trabajador de forma inequívoca con un mal inminente en caso de no firmar la baja voluntaria; por ejemplo "te voy a hacer la vida imposible"; lo cual despierta un temor fundado en el trabajador que le lleva a presentar su baja voluntaria. 

Esta baja debería ser declarada nula; por la teoría del vicio en el consentimiento del trabajador cuando realmente no quiere cesar de su puesto de trabajo; y por tanto tendría derecho su reincorporación en el puesto de trabajo con pleno respeto de sus condiciones, y a formular las procedentes denuncias en la jurisdicción penal.

Sin embargo, matizando un poco lo anterior, no resultaría ilícito informar al trabajador de la existencia y descubrimiento de unos hechos graves que pueden conllevar consecuencias como el despido disciplinario y una denuncia o querella en la jurisdicción penal (por ejemplo en casos injurias graves, etc). 

Hay trabajadores que incluso alegan haber sido conducidos a una especie de "cuarto oscuro" y amenazados por abogados durante un largo periodo de tiempo, hasta haber conseguido su propósito (la baja voluntaria). En principio no se podría alegar ilegalidad en esta conducta, sin embargo en estos casos, la línea roja que separa la ilegalidad de la legalidad es muy sensible.

En conclusión, en amparo a la voluntad negociadora, la empresa puede ofrecer al trabajador la baja voluntaria a cambio de no ejercer acciones legales. Sin embargo, que sea legal dicha oferta, no significa que sea beneficiosa para el trabajador, puesto que de firmar la baja voluntaria perdería de un plumazo su derecho a indemnización y a desempleo. Debe tenerse en cuenta, que aún en caso de despido disciplinario procedente (sin indemnización), el trabajador tendría derecho a cobrar la prestación por desempleo (paro), el cual se le deniega en caso de baja voluntaria.


Baja voluntaria por engaño
También deben cuidarse los trabajadores de firmar documentos que no entienden. Documentos que son libertarios para la empresa y que suponen la baja voluntaria del trabajador, con la pérdida de derechos que ello conlleva.

En ocasiones se pone ante un trabajador, un documento que parece ser una suspensión del contrato de trabajo, bajo explicaciones como: "la faena ha disminuido, te volveremos a llamar cuando tengamos nuevos pedidos" y el trabajador firma sin querer una baja voluntaria, habiendo obrado la empresa de mala fe y con ánimo de engañar al trabajador (realmente esta situación debería ser considerada un despido, la complicación radica en demostrar el engaño).


Prueba del vicio en el consentimiento
En los casos descritos anteriormente (intimidación, amenaza o engaño) la baja voluntaria sería nula por la misma teoría del vicio en el consentimiento, sin embargo sería mucho más complicado de demostrar para el trabajador que la empresa ha obrado de mala fe, cuando se ha firmado un documento, y raras veces se sabe en qué circunstancias.

Por ello, siempre es recomendable tener preparado el teléfono móvil para grabar conversaciones que resulten comprometidas, en las que se presiona al trabajador para hacer cosas sin pensar y sin estar debidamente asesorado.

Modelo Carta de dimisión del trabajador

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El trabajador tiene libertad para presentar libremente su dimisión de su puesto de trabajo, sin alegar ninguna causa que lo justifique, eso sí, respetando el plazo de preaviso que estipula el Estatuto de los Trabajadores, el Convenio colectivo o el Contrato de trabajo. Algunos trabajadores han firmado un contrato con cláusulas o pactos de permanencia que pueden establecer ciertos límites a su libertad de dimisión.

Es necesario destacar que con la dimisión, el trabajador perderá su derecho a una indemnización por extinción del contrato y no se encontrará en situación legal de desempleo, por lo que no podrá acceder a la prestación por desempleo (paro).

Sin embargo también es importante recalcar que la baja voluntaria del trabajador es revocable por el mismo, también sin necesidad de justificarse en su decisión. Es decir, el trabajador puede retractarse de su decisión de dimitir, durante el plazo de preaviso (que suelen ser 15 días), y el empresario está obligado a mantenerlo en su puesto de trabajo. La negativa a readmitir al trabajador por parte del empresario puede considerarse un despido improcedente que dará lugar a la correspondiente indemnización por despido y derecho al acceso a la prestación por desempleo.

A continuación te facilitamos un Modelo de Carta de Dimisión que el trabajador puede presentar para comunicar su baja voluntaria.

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El trabajador debe presentar su dimisión o baja voluntaria preferiblemente por escrito, de forma inequívoca y en fecha cierta, de modo que no haya lugar al error. 

Un modelo aceptable de Carta de Dimisión o baja voluntaria del trabajador, podría ser el siguiente:


A/A (persona o departamento al que vaya dirigida la comunicación)
(Datos de la empresa)

En (municipio) a (fecha)

Muy Sr. Mío

Le comunico mi voluntad de presentar mi baja voluntaria de la empresa con fecha a efectos el próximo XX de xxxxxx de XXXX, y con arreglo a lo estipulado en el art. 49.1 del Estatuto de los Trabajador.

Por ello, le ruego que tenga preparado ese día el documento de Liquidación de Saldo y Finiquito, por los salarios adeudados, así como el equivalente económico por las vacaciones no disfrutadas. 

Todo ello se le comunica en la fecha indicada en el encabezamiento, respetando el plazo de preaviso debido para facilitarle la adopción de las medidas necesarias para mi sustitución en la empresa.

Atentamente


Fdo: (Nombre y DNI del trabajador)


En el siguiente artículo vamos a exponer el tratamiento de situaciones en las que el trabajador firma una baja voluntaria bajo coacción o amenaza, o bien por engaño, lo cual vicia su consentimiento.

lunes, 8 de junio de 2015

Plus toxicidad, penosidad y peligrosidad

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Los convenios colectivos establecen pluses a favor de trabajadores que desarrollan su trabajo en puestos expuestos a especiales condiciones de toxicidad, penosidad, peligrosidad o condiciones semejantes; por ejemplo fuertes ruidos, agentes tóxicos, químicos, transporte de mercancías peligrosas, monitoras en centros de educación especial, etc.

Para tener derecho al percibo de este plus, no es suficiente con que las características del puesto de trabajo sean esas, sino que además, el convenio colectivo aplicable debe recoger expresamente el derecho que asiste al trabajador a cobrar este plus en su nómina, y reclamarlo en caso de impago, tanto antes como después del despido (siempre con el límite de las últimas 12 mensualidades).

En este artículo trataremos las diferentes singularidades de caracterizan este plus salarial.

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Como hemos dicho, a continuación vamos a analizar diversas particularidades y singularidades sobre este plus salarial.

1. El plus por peligrosidad, toxicidad o penosidad, puede ser una compensación por los riesgos laborales a los que está expuesto el trabajador, lo cual no significa que la empresa pueda desentenderse del cumplimiento de sus obligaciones en materia de riesgos laborales. Sin embargo, en ocasiones la puesta a disposición del trabajador de medidas de protección, puede eliminar el derecho a percibir ese plus salarial; por ejemplo, si el trabajador usa tapones auditivos de espuma contra el ruido, puede que se exponga a un nivel de ruido inferior a 80 decibelios, y por tanto pierda derecho a percibir ese plus.

2. Para exista derecho al percibo de este plus salarial, no es necesario que el trabajador desarrolle la totalidad de su trabajo en estas circunstancias de penosidad, peligrosidad o toxicidad, sino que es suficiente con que las realice habitualmente. Sin embargo quedaría descartado el percibo de este plus cuando el trabajador tan sólo realiza tareas en condiciones penosas, peligros o tóxicas de forma esporádica, sin ningún tipo de continuidad o habitualidad.

También es posible, -y de hecho más acertado-, que se retribuya este plus exclusivamente los días en que el trabajador realiza su trabajo en alguna de las condiciones citadas, y no se retribuya los días en que su trabajo no se caracterice por dichas condiciones.

3. La existencia de varios riesgos (por ejemplo ruido y peligrosidad) no da derecho al trabajador a percibir el plus por duplicado.

4. Sobre el abono de este plus durante las vacaciones del trabajador y durante las horas extraordinarias, se ha de estar a lo establecido en el Convenio Colectivo, aunque lo normal es que durante las vacaciones no se perciba dicho plus salarial y en relación a las horas extraordinarias solo se perciba cuando el trabajo durante las mismas se realizó en las circunstancias que justifican el plus.

domingo, 7 de junio de 2015

Despido por disminución voluntaria del rendimiento de trabajo

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Una de las infracciones disciplinarios más imputadas por el empresario cuando quiere despedir a un trabajador pero no encuentra causa o hechos que justifiquen dicho despido, es la disminución grave del rendimiento de trabajo, que presuntamente comete el trabajador de forma voluntaria -sin importar si las intenciones del trabajador son perjudicar a la empresa u otras distintas-.

Realmente existe el despido disciplinario fundamentado por la disminución del rendimiento del trabajador, y tiene una justificación evidente en la protección del interés de la empresa, cuando un trabajador no cumple con los objetivos mínimos que le son exigidos. Sin embargo, en la práctica nos encontramos con un abuso de este tipo de despido, que se imputa sin justificación alguna cuando una empresa quiere deshacerse de uno de sus operarios, lo cual convierte el despido prácticamente en "libre", eso sí, con derecho la indemnización máxima por despido.

Por tanto, el punto de partida para analizar este tipo de despido es el "rendimiento normal o pactado" que se puede exigir al trabajador, seguido de las características que deben concurrir para que el despido disciplinario (la sanción laboral máxima) esté justificado.

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Es evidente que el empresario debe demostrar las causas que motivan su decisión -de despedir al trabajador- y por ello, debe aportar pruebas de que su rendimiento de trabajo ha disminuido de forma grave, continuada y voluntaria; sin lugar a dudas demasiadas exigencias que cumplir por parte del empresario, salvo que sea evidente y demostrable la mala actitud del trabajador para con su trabajo.

Es curioso que se utilice masivamente este tipo de despido cuando es de tan difícil prueba, que por ejemplo, una despido por transgresión de la buena fe empresarial (uso indebido de internet, o cualquier otro)


Objetivos mínimos
Para que exista un incumplimiento, deben fijarse unos objetivos mínimos de rendimiento. En algunos trabajos estos objetivos vienen determinados por el propio contrato de trabajo o en algunas ocasiones por el convenio colectivo. Por ejemplo, cuando se realiza la contratación de un agente comercial que tiene marcados unos objetivos de venta o de captación de clientes. Estos objetivos no pueden ser abusivos o de imposible cumplimiento, ya que en ese caso, de no cumplirse no estaríamos ante una infracción capaz de justificar el despido.

Si los objetivos no son marcados por el contrato de trabajo o el convenio colectivo, entonces ha de atenderse al rendimiento "normal" para el puesto de trabajo, especialmente en comparación con el trabajo realizado por la mayoría de trabajadores en similar o idéntica categoría profesional.


Características que debe cumplir la infracción

1. La disminución del rendimiento debe ser grave y relevante, en contraste con el trabajo realizado por el trabajador con otros compañeros de trabajo de igual o similar categoría profesional y con un trabajo de iguales o similares características. Para una disminución poco notable no es de recibo despedir al trabajador (ya que el despido es la sanción más grave que puede imponerse en el ámbito laboral, y por tanto está reservado tan sólo para las infracciones más graves).

2. La disminución del rendimiento debe ser continuada o prolongada, de modo que se excluye la disminución ocasional o puntual. Sin embargo, el hecho de que la disminución deba ser prolongada, no significa que deba ser ininterrumpida, es decir, la tendencia bajista puede romperse en algunos puntos, pero sin embargo, no dejar lugar a dudas del poco rendimiento del trabajador.

3. La disminución del rendimiento debe cometerse de forma voluntaria por parte del trabajador. Además, el empresario debe demostrar esa voluntariedad. Por tanto, no es de recibo imputar al trabajador la disminución del rendimiento de trabajo cuando éste obedece a causas externas y ajenas al trabajador, por ejemplo; disminución de ventas debido a la crisis económica, o al lanzamiento de un producto mejorado por la competencia.


Ineptitud o falta de adaptación del trabajador
No debe confundirse el despido que se analiza en el presente artículo (por disminución voluntaria o continuada del rendimiento del trabajo) que el que se produce por ineptitud del trabajador o falta de adaptación a las modificaciones (tecnológicas o de otra índole) que se introducen en la empresa.

Especialmente porque en estos últimos supuestos (ineptitud o falta de adaptación) el trabajador no actúa de forma culpable y voluntaria, sino por causas que le resultan no imputables en la esfera de su puesto de trabajo (por ejemplo, la pérdida del carné de conducir de un transportista).

Además, se trata de dos modalidades distintas de despido; el despido por disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo sería un despido disciplinario que no daría lugar a indemnización alguna, y el despido por ineptitud o falta de adaptación del trabajador sería un despido objetivo que devengaría en favor del trabajador una indemnización de 20 días por año trabajado. (Todo ello siempre que el despido no sea declarado improcedente -en cualquiera de ambas modalidades-, en cuyo caso el trabajador tendría reconocida la indemnización máxima legal).

lunes, 1 de junio de 2015

Sistemas de prevención de riesgos laborales (Auditoria)

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Los riesgos laborales no son una cuestión irrelevante, máxime cuando los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales son corrientes en nuestro mercado laboral y son objeto de pleitos en los Juzgados sociales. También debe ser considerado que la salud del trabajador es un derecho especialmente protegido por nuestro sistema jurídico, pudiendo llegar a constituir un delito penal el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo.

Por tanto, las empresas deben promover la protección del trabajador frente a los riesgos laborales, y por protección debe entenderse "prevención", "vigilancia" e "intervención". Ello requiere una actividad empresarial en materia de prevención de riesgos que debe estar conformada por diversas actuaciones y medidas, entre ellas proveerse de un servicio de prevención, que dependiendo de diversas circunstancias podrá ser:

1. Servicio de prevención propio, es decir, el empresario debe poseer los medios humanos y materiales para la prevención de riesgos cuando la empresa tenga una plantilla de más de 500 trabajadores o entre 250 y 500 trabajadores cuando su actividad esté reconocida como "especialmente peligrosa".

2. Servicio de prevención ajeno, cuando la empresa tenga un número inferior de trabajadores, que será un servicio prestado por una entidad especializada. Debe acordarse la contratación de un servicio ajeno con los representantes de los trabajadores.

3. Auditorias de los sistemas de prevención, cuando no se haya contratado a ninguna empresa especializada o no se tenga un sistema de prevención propio, el empresario debe someter su sistema de prevención de riesgos a una auditoria periódica.

En este artículo vamos a desarrollar la tercera alternativa; la auditoria de sistemas de prevención.

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¿Cuándo es obligatoria la auditoria de prevención de riesgos?
Para empresas de menos de 50 trabajadores la auditoria no resulta obligatoria, siempre que su actividad no esté encuadrada en una de las reconocidas como "especialmente peligrosas", y además resulte evidente que por el escaso número de trabajadores y la poca complejidad de los trabajos que realizan, la auditoria se hace dispensable.

En ese caso, y siempre que la autoridad laboral no haya requerido la realización de auditorias, la empresa que cumpla los anteriores requisitos debe presentar una notificación a la autoridad laboral explicando las circunstancias propias de su actividad y justificando que éstas no necesitan de auditoria en materia de prevención.


¿En qué consiste la auditoria?
Para empresas que no estén exentas de la obligación de auditar sus riesgos laborales, el cometido de la auditoria realizada por una empresa especializada tiene como objeto lo siguiente:

1. Comprobar que la empresa ha realizado una evaluación inicial de los riesgos y evaluar los resultados que muestra el sistema de prevención.

2. Comprobar el tipo de actividades preventivas que realiza la empresa, y su ajuste a los requisitos legales. Así como también comprobar los medios y procedimientos de los que dispone la empresa en materia de prevención de riesgos.

3. Valorar el conjunto del sistema de prevención de riesgos, en todas sus actividades y en todos sus niveles. Recabar información de los trabajadores y de los representantes de los trabajadores, entre otras supervisiones.


¿Cada cuanto tiempo se debe realizar la auditoria?
La primera auditoria se debe realizar dentro de los 12 meses siguientes al momento en que se instaure el sistema de planificación y prevención.

Tras ello la auditoria se repetirá cada 4 años o cada 2 años si la empresa realiza una actividad considera "especialmente peligrosa".

En cualquier caso, si lo requiere la autoridad laboral debe repetirse la auditoria de prevención.


Informe de auditoria
El derecho a la salud y a la protección de riesgos laborales está muy protegido por nuestro sistema jurídico (Consultar la Ley de prevención de riesgos laborales). El trabajador tiene derecho a una protección activa por parte del empresario, consistente en la prevención, planificación, vigilancia e intervención de riesgos laborales.

El empresario debe permitir la participación de los trabajadores (debe consultarlos) en la auditoria; a menudo se les pasa cuestionarios anónimos sobre prevención de riesgos laborales. Además los auditores deben consultar a los representantes de los trabajadores. Toda esta información, además del resto de pruebas practicadas, se consignan en un informe.

Del conjunto de toda la actividad auditora, resulta un Informe de auditoria, que recoge todas las evaluaciones practicadas y las informaciones recabadas, y en base a ello dispone que la actividad de prevención empresarial es correcta o que deben tomarse algunas medidas para subsanar deficiencias existentes (medidas que son de obligado cumplimiento por el empresario).
 

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