sábado, 31 de enero de 2015

Despido por fuerza mayor

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Habitualmente en esta web solemos escribir artículos dedicados a las diferentes formas de despido disciplinario y despido objetivo, porque son los que afectan a la mayoría de los trabajadores. En este tipo de despidos, existe una circunstancia atribuible bien al trabajador (por la comisión de una falta disciplinaria) o bien a la empresa (por circunstancias como las pérdidas económicas).

Pues bien las circunstancias del despido por fuerza mayor son ajenas tanto al trabajador como a la empresa. Son originadas por una causa ajena al empresario y con carácter definitivo que impide que el trabajador pueda continuar prestando sus servicios en la empresa. Si el carácter no es definitivo, estaríamos ante una suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, es decir, una interrupción de carácter temporal.

En caso de despido por fuerza mayor el trabajador tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades.

En este artículo vamos a hablar más detalladamente del despido por fuerza mayor. Si necesitas contratar o consultar a un abogado en tu ciudad, puedes hacer uso de nuestro buzón de consultas.

Siguiendo la línea de anteriores artículos, hoy quiero presentaros la página web de otro de mis colegas colaboradores, Alex Arada, abogado especialista en derecho laboral en A Coruña y responsable de la página web Cuestiones Laborales, sin duda otro site muy interesante y didáctico.


Causas y procedimiento del despido por fuerza mayor
Habitualmente se identifica la fuerza mayor con los acontecimientos atmosféricos, fenómenos naturales o producidos por el hombre, que causan una gran catástrofe, como el devastador incendio de la fábrica de Campofrío en Burgos, por citar un ejemplo, o el hundimiento de un buque pesquero por citar otro ejemplo.

En cualquier caso no existe una lista cerrada (numerus clausus) sobre las circunstancias que pueden motivar el citado despido por causa mayor, en cualquier caso, éstas circunstancias deben ser constatadas por la Autoridad Laboral, a instancias de una solicitud previa por parte del empresario (art. 51.7 ET). Previos todos los trámites que la Autoridad Laboral considere necesario realizar, se dictará una resolución en el plazo de 5 días, dictará una resolución en la que se constate o no la existencia de circunstancias justificativas por fuerza mayor, y en su caso, si la indemnización que le corresponde por derecho al trabajador debe ser satisfecha por la empresa o por FOGASA total o parcialmente.

Si finalmente se procede al despido por fuerza mayor, éste deberá ser notificado por escrito a los trabajadores afectados y a sus representantes legales.

Aunque el despido por fuerza mayor puede realizarse sobre un sólo trabajador, lo habitual es que se realice sobre un colectivo de trabajadores, ya que las circunstancias que pueden motivar el despido por fuerza mayor, suelen ser devastadoras y afectar a pluralidad de empleados.

viernes, 30 de enero de 2015

Cámaras de vigilancia en la empresa

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Dentro de las facultades de vigilancia, al empresario le está permitida la instalación de videocámaras y otros equipos electrónicos que le permitan un control sobre los trabajadores en su puesto de trabajo para garantizar el cumplimiento de los deberes laborales y evitar las conductas que puedan suponer un incumplimiento empresarial o una lesión para el patrimonio empresarial (especialmente hurtos y control del trabajo efectivo).

Claro está que el uso de este tipo de equipos tecnológicos está limitado, especialmente en lo que se refiere a la esfera de la intimidad del trabajador, su honor y su dignidad, reconocidos como Derechos fundamentales en la Constitución, y por tanto, marcadores de una línea roja que el empresario no puede sobrepasar.

En ocasiones estos sistemas de vigilancia pueden justificar el despido del trabajador, siempre que el empresario haya hecho un uso debido de éstos, sin sobrepasar los límites que explicamos a continuación en este artículo.

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Límites al uso de videocámaras y micrófonos
Salvando todo lo relativo al control de los equipos informáticos, -cuestión a parte ésta-, el método cada vez más socorrido por las empresas para controlar a su plantilla, es la instalación de videocámaras, que además gozan de valor probatorio para justificar sanciones o realizar despidos disciplinarios, pero siempre atendiendo a los límites que impone el derecho a la dignidad e intimidad del trabajador.

Así pues, ciertas prácticas como las cámaras o los micrófonos ocultos, que puedan grabar conversaciones entre trabajadores y clientes, están totalmente prohibidas.

El empresario tiene la obligación advertir a los trabajadores de la instalación de equipos de grabación –y también a los representantes de los trabajadores-, y además, debe colocarlos en un lugar visible.

El empresario debe informar sobre el uso laboral al que se destinan los sistemas de vigilancia, de forma, que no pueden utilizarse las videocámaras destinadas al control de hurtos por parte de los clientes, para controlar la actividad laboral de los trabajadores: porque los trabajadores no están informados sobre esas intenciones de control empresarial.

También está prohibido colocar cámaras en lugares privados o en lugares donde no se realice la prestación laboral; por ejemplo en los aseos, en las zonas de descanso, en el bar, en las taquillas, etc.

El hecho de instalar cámaras inútiles o ineficaces, que no puedan comprobar los incumplimientos del trabajador, también es un límite que el empresario debe cuidarse de cruzar. Los sistemas de vigilancia deben servir a su propósito, lo contrario es una invasión a la intimidad del trabajador injustificada.

Es necesario guardar una proporcionalidad entre el medio y el fin. Si existen otros métodos de control menos invasivos para el trabajador, el empresario deberá optar por éstos, pues no debe olvidarse que la intimidad del trabajador no es un derecho que pueda invadirse a la ligera.

La doctrina del Tribunal Constitucional, avala que las medidas empresariales que puedan invadir el derecho fundamental a la dignidad del trabajador, deben ser necesarias no pudiéndose utilizar otro método menos invasivo, y proporcionales al fin perseguido.


Control judicial de las medidas empresariales
Cualesquiera de las medidas que pueda tomar el empresario, puede ser utilizada en un Juzgado o Tribunal a efectos probatorios, no obstante, el análisis sobre la licitud y admisión como medio de prueba, la realizan los jueces y magistrados, por lo cual, una grabación puede perder todo su rigor probatorio si los éstos la consideran ilegal.

Podría ocurrir que una cámara grabase a un trabajador en pleno incumplimiento o transgresión de la buena fe contractual, y éste fuese despedido. Presentada la demanda, en el juico dicha grabación podría no ser admitida como prueba, debido a que su obtención fue contraria a los derechos fundamentales del trabajador (intimidad) y por ese motivo, podría lograrse la nulidad del despido con la consecuente readmisión y abono de los salarios dejados de percibir.

martes, 27 de enero de 2015

Despedir a una trabajadora embarazada en periodo de prueba

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Como ya hemos hablado en otros artículos, el despido contra las mujeres embarazadas es nulo, siempre que no se demuestre su procedencia. Se trata de una legislación garantista que quedó consolidada con la Ley  trata de evitar la Ley de Igualdad efectiva de mujeres y hombres de 2007, que recoge la nulidad de los despidos que tengan como móvil la discriminación a mujeres embarazadas estén disfrutando o no, de alguno de las suspensiones de contrato o permisos que tienen atribuidos para garantizar la no discriminación durante el embarazo y la lactancia.

Nulidad significa que el despido declarado "no procedente" comporta automáticamente la recuperación del puesto de trabajo por parte de la empresa, y el pago de los salarios dejados de percibir. El cometido de la empresa es demostrar que el despido no tiene nada que ver con el embarazo, sino que se ha despedido al trabajador por otras razones, como por ejemplo pérdidas económicas reales y bien justificadas, o la comisión de una falta disciplinaria muy grave del trabajador-.

La nulidad comporta la obligación del empresario de readmitir a la trabajadora, en las mismas condiciones de trabajo y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la reincorporación efectiva. En caso de nulidad, el empresario no puede optar por deshacerse de la trabajadora con el pago de una indemnización económica, como ocurre con el despido improcedente, sino que está obligado a readmitir.

En este artículo vamos a trasladar esta regla de nulidad al supuesto de una trabajadora embarazada en periodo de prueba, y veremos que realmente no se aplica esta nulidad, salvo casos excepcionales.

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En rigor cabe afirmar que es posible despedir a una mujer embarazada durante el periodo de prueba. La razón que puede avalar el despido es que el período de prueba es un lapso de tiempo que se otorga al empresario y al trabajador para cuajar su relación laboral, y durante el cual ambos (empresario y trabajador) pueden dar por finalizada la relación laboral, sin necesidad de justificarse, sin necesidad de preaviso y sin abonar ninguna indemnización por despido.

El Tribunal Constitucional ya se pronunció en ese sentido, argumentando que la protección frente al despido de las mujeres embarazadas no se puede extender al periodo de prueba salvo que se acredite la vulneración de derechos fundamentales.

Esa excepción de vulneración de derechos fundamentales puede avalar una demanda contra la empresa, y causar la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto de trabajo, en las mismas condiciones, y con abono de los salarios dejados de percibir. Precisamente ocurrió un caso aplicable en el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, que obligó a readmitir a una trabajadora embarazada, que fue despedida durante su periodo de prueba, al entender el Juzgado que siendo despedida el catorceavo día de trabajo, la empresa no había hecho uso del periodo de prueba, al contrario que con otros trabajadores, por lo cual el Juzgado entendió que la decisión empresarial de extinguir el periodo de prueba, tuvo un móvil discriminatorio por razón de embarazo, con lo que la empresa fue condenada a readmitir a la trabajadora. 


Conclusiones
Personalmente opino que el hecho de no extender la protección a las trabajadoras embarazadas cuando están realizando el periodo de prueba, necesariamente da lugar a situaciones de discriminación, -que es precisamente lo que se quiere evitar en una legislación garantista-. En dichas situaciones salta a la vista el único motivo que tiene el empresario para despedir a una trabajadora embarazada, es precisamente su estado de embarazo. 

Cabe recalcar que en esta cascada de reformas laborales que se han producido desde 2010 hasta la actualidad, se han aprobado medidas como el Contrato de Apoyo a Emprendedores, que permite realizar contrataciones con un periodo de prueba de hasta un año de duración, durante el cual opino que las mujeres embarazadas deben gozar de protección para evitar situaciones de discriminación.

lunes, 26 de enero de 2015

Cursos de formación en horario no laboral

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La actividad de prevención de riesgos laborales es una obligación para la empresa, y por extensión, también para el trabajador. Al ser formación de carácter obligatorio la inasistencia del trabajador puede tener consecuencias.

Con carácter general la empresa tiene el deber de organizar los cursos de formación preventiva dentro del horario laboral y de asumir su coste temporal, de forma que no se puede reclamar al trabajador la recuperación de las horas invertidas en formación. 

Sin embargo, no siempre es sencillo organizar a los trabajadores que tienen diferentes horarios de trabajo o por la disponibilidad de los formadores en ciertos horarios, finalmente el trabajador invierte horas no laborales en los cursos de formación. En ese caso tiene derecho a solicitar la compensación de las horas invertida en descanso computable y retribuido, y la empresa está en la obligación de asumir ese coste temporal.

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Aprovecho este espacio para comunicar que hemos cerrado un acuerdo de colaboración con el Despacho Juristas Laboralistas, una Agrupación de compañeros abogados laboralistas y graduados sociales, que opera en todas las provincias de Andalucía. Ellos serán quienes a partir de ahora os representen y os defiendan en vuestros conflictos laborales.



¿Es obligatoria para el trabajador la formación?
Según la normativa en materia de riesgos laborales, la empresa tiene que ofrecer al trabajador la formación para dotar de los conocimientos necesarios para protegerse sobre los riesgos laborales de su puesto de trabajo. Al mismo tiempo el trabajador está obligado a asistir a dichos cursos ya que son de carácter obligatorio, incluso si se imparten fuera del horario laboral. La inasistencia a estos cursos de formación puede justificar la imposición de una sanción disciplinaria.


¿Qué momento es adecuado para impartir la formacion?
Debe formarse al trabajador de todos los aspectos que le permitan protegerse frente a los riesgos laborales. La actividad de prevención debe mantenerse vigente en caso de producirse variaciones en las funciones del trabajador, o en casos de especial peligrosidad por las características del puesto.

Con ello, el momento adecuado para impartir formación preventiva es:
- En el momento de la contratación, independientemente de la duración de la relación de la relación laboral. 
- Cuando se produzca un cambio en las funciones del trabajador.
- Cuando se incorporen nuevos equipos de trabajo, tecnología o maquinaria.

Cuando el puesto del trabajador es de especial peligrosidad, es necesario mantener una formación vigente  y continuada si es necesario para salvaguardar la protección del trabajador, ya que lo contrario podría terminar en un accidente de trabajo de carácter grave, que causase importantes lesiones o incluso la muerte del trabajador. Este tipo de empresas suelen estar dotadas de asistencia en materia de prevención de riesgos, y reciben un mayor control de vigilancia e inspección.

Los Convenios Colectivos pueden regular especialidades en materia de riesgos laborales.


Recordad, también podéis visitar la página de nuestros compañeros andaluces: Despacho Juristas Laboralistas.




viernes, 23 de enero de 2015

Demandas por despido y categoría profesional

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Es de conocimiento público y notorio, que los trabajadores tienen un salario fijado en su Convenio colectivo aplicable, por debajo del cual el empresario no puede contratar. Este salario es el base, y mediante convenio o contrato de trabajo puede mejorarse con algunos complementos. El salario base viene fijado para cada una de las distintas Categorías profesionales que aparecen en el Convenio (ayudante de cocina, oficial de cocina, jefe de cocina, etc), a mayor categoría profesional, mayor salario.

Puede ocurrir, y de hecho es bastante frecuente, que el trabajador esté realizando funciones de mayor categoría profesional que la reflejada en su contrato de trabajo, y por tanto, merece un ascenso, que en caso de no reconocerse supone una pérdida de dinero mensual, en cada nómina. En ese caso puede reclamarse el "reconocimiento de la categoría profesional superior". Muchas veces, esta oportunidad se puede aprovechar en el momento del despido o del fin de contrato.

En este artículo quiero explicaros cómo plantear una demanda para el reconocimiento de la categoría profesional superior, en el mismo momento que el despido. 

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Contratación precaria: categorías inferiores y salario inferior
Con esto de la crisis, la contratación es precaria, y los trabajadores deben trabajador mucho y cobrar poco, lo que a veces se formaliza mediante un contrato de trabajo que refleja una categoría profesional inferior a la real. Se hace así porque si el empresario optase por señalar en el contrato de trabajo la categoría profesional real, y pagar menos salario, el trabajador tendría mucho más fácil para reclamar la diferencia salarial entre lo que cobra y lo que marca el Convenio para su categoría profesional. 

Sin embargo, no ocurre así con las demandas de reconocimiento de categoría profesional superior. ¿Como demostrar el trabajador que sus funciones eran muy superiores a las que se marcan en su contrato de trabajo? Dependiendo del tipo de trabajo y de las circunstancias concretas, es bastante complicado, motivo por el cual recomendamos recabar pruebas durante la vigencia de la relación laboral sobre los cometidos realizados por el trabajador, ya que sin pruebas ese dinero se termina perdiendo injustamente.


¿Cuando demandar esas cantidades?: Especialmente en caso de despedido
A veces el trabajador prefiere dejar correr 100 ó 200 € mensuales de diferencias salariales, bajo la legítima voluntad de no meterse en líos, ya que de lo contrario su puesto de trabajo corre peligro (se puede deteriorar o lo pueden despedir, aunque siempre sin rebasar los límites de la garantía de indemnidad). En ese caso el momento idóneo para presentar una reclamación por diferencias salariales es el despido. En el momento del despido el trabajador no tiene nada que perder, así que puede asesorarse debidamente con uno de nuestros abogados colaboradores y aprovechar el momento para presentar una demanda.


¿Se pueden acumular el proceso de despido y el de reconocimiento de categoría profesional?
En principio sería interesante que en un sólo juicio se pudiesen reclamar conjuntamente la indemnización pro despido y las diferencias de salario mensual por realizar funciones superiores con el límite del último año (una reclamación de cantidad que puede transformarse en un buen puñado de euros).

Sin embargo la ley procesal no permite la acumulación de ambas acciones, y por ello surge siempre el mismo problema: la categoría profesional tiene una incidencia clara sobre el Salario regulador que sirve para calcular la indemnización por despido. No es lo mismo la indemnización por despido si se cobra una nómina de 1.200 € brutos, que si se cobran 1.400 € brutos.

La solución entonces es presentar dos demandas, y a su vez plantear al Juzgado que tenga asignado el asunto despido una "cuestión prejudicial", para que resuelva cuál debe ser el salario del trabajador según las funciones que realizaba. Sin embargo, esa decisión no será vinculante para el juez que lleva la demanda por diferencias salariales (es decir, las diferencias del último año).

Esto que parece tan difícil para el cliente son 4 días de trabajo, incluso menos si se le da autorización al abogado para representar al cliente.

Si os animáis a presentar alguna de las reclamaciones de las que hemos hablado, podéis poneros en contacto con nosotros pulsando sobre cualquiera de los botones de consulta que hay habilitados por la página.

sábado, 17 de enero de 2015

Modificación injustificada de las condiciones de trabajo

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Las condiciones de trabajo no son una cuestión que pueda tomarse a la ligera. Cuando un trabajador está habituado a determinadas condiciones de trabajo, su modificación obviamente es una cuestión que altera su ritmo de vida y sus expectativas: rebajas salariales, cambios de horario, cambios de trabajo a turnos, las mejoras voluntarias en la Seguridad Social, etc. (arts. 41 y 82.3 ET).

Siempre se ha pensado que la rigidez en las condiciones de trabajo favorece la destrucción de empleo, es decir, "más vale rebajar que despedir". Pero qué ocurre con la opinión el trabajador, ¿qué puede hacer el trabajador cuando se ve afectado por una modificación de sus condiciones de trabajo que le afecta considerablemente? En este artículo vamos a hablar de ello.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado en tu ciudad, puedes hacerlo mediante el formulario habilitado para consultas.



En este artículo estamos exponiendo las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, realizadas por voluntad unilateral del empresario. (Luego también existe la posibilidad del trabajador de realizar algunas modificaciones en las condiciones de trabajo, por citar un ejemplo, la reducción de jornada cuando existen causas como el cuidado de los hijos). Sin embargo en este artículo nos vamos a ceñir a la modificación de las condiciones de trabajo, como una decisión de mando impuesta por parte del empresario al trabajador.


Justificación de la modificación de las condiciones de trabajo
Se trata de modificación que afectan al horario, la jornada de trabajo, el salario o sistema de remuneración, o incluso las funciones del trabajador, entre otras. Estas modificaciones deben estar justificadas por circunstancias variantes en la empresa: técnicas, productivas, organizativas o económicas que habilitan al empresario para ejecutarlas, de lo contrario el trabajador tiene derecho a recuperar sus antiguas funciones o solicitar la resolución indemnizada del contrato de trabajo.


Modificaciones colectivas hechas por goteo
De igual forma que ocurre con los despidos colectivos, las modificaciones de las condiciones de trabajo son de carácter colectivo cuando alcanzan ciertas cotas (10 trabajadores en plantillas inferiores a 100 trabajadores / el 10% de la plantilla constituida por entre 100 y 300 trabajadores / para plantillas de número superior 30 o más trabajadores)

En ese caso (modificación colectiva) la empresa tienen que seguir un procedimiento más rígido y garantista, por lo cual, el empresario podría tratar de eludir dicho procedimiento realizando modificaciones individuales, pero sucesivas, en un periodo de 90 días, tal y como ocurre en el caso de los "despidos por goteo".

En ese caso el Juzgado declarará nulas las modificaciones practicadas y las dejará sin efecto, con las consecuencias que ello conlleva y con el derecho de los trabajador a ser restituido en las anteriores condiciones.


El papel de los representantes de los trabajadores
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo deben ser notificadas al trabajador y a sus representantes legales con una plazo de 15 días previos a su instauración.

Además, en el caso de las modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo, la participación de los representantes de los trabajadores es más rigurosa, de modo que no basta con la mera notificación, sino que además, previo plazo de 15 días para organizar las opiniones de la plantilla de trabajadores, debe abrirse un diálogo con la empresa con objeto de evitar o reducir las modificaciones en la medida de lo posible.

La participación de los representantes de los trabajadores es obligada hasta el punto que en caso de no existir representación legal de los trabajadores (delegados o Comité de empresa) éstos podrán delegar sus funciones a una Comisión, formada por tres trabajadores o bien por tres miembros de los sindicatos más representativos del sector.


Derecho a ser repuesto en las anteriores condiciones
Cuando el trabajador considere que la modificación de las condiciones no obedece a ninguna causa justificada, pero sin embargo, tampoco opte por demandar la resolución de su contrato con derecho a indemnización y paro, también tiene la posibilidad de acudir al Juzgado de lo Social para que éste declare la inaplicación de las nuevas condiciones, y el derecho del trabajador a ser restituido en las condiciones anteriores de trabajo.


Derecho a resolver el contrato de trabajo con indemnización
En cualquier caso, el trabajador entró a trabajador bajo unas condiciones de trabajo determinadas, por lo cual, de verse éstas modificadas, el trabajador podría verse obligado a buscar un nuevo trabajo, dado que las nuevas condiciones de trabajo no satisfacen sus expectativas o necesidades (especialmente cuando hablamos de rebajas salariales o de la jornada de trabajo).

En ese caso existen dos posibilidades que son las que determinarán la cuantía de la indemnización que el trabajador tiene derecho a percibir:

- Si existiese una verdadera causa justificativa para modificar las condiciones de trabajo, la indemnización del trabajador será de 20 días de trabajo por año trabajado con un máximo de 9 meses.

- Cuando no se respeta alguno de los requisitos exigibles (no existe causa, no se comunica al trabajador y a sus representantes) y la modificación "redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador" éste tiene derecho a solicitar la resolución de su contrato con la indemnización máxima legal, 45/33 días de salario por año trabajado.

miércoles, 14 de enero de 2015

La importancia de recoger pruebas durante la relación laboral

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No os sorprenda si digo que recibo muchas consultas de trabajadores que están trabajando en negro y cobrando salarios de miseria, o bien se ven obligados a firmar una nómina con un salario cuando realmente cobran mucho menos (y no se puede demostrar ya que cobran en metálico), por no hablar de otros incumplimientos en materia dineraria frecuentes en el mundo laboral, por ejemplo, según la Encuesta de Población Activa (EPA), casi medio millón de trabajadores hace horas extra no cobradas, superando el 50% del total (es decir, la suma de las pagadas y no pagadas). 

La mayoría de los trabajadores rehúsan reclamar por miedo a ser despedidos, es un sentimiento comprensible, sin embargo, ¿qué ocurre llegado el día del despido? pues en el momento del despido ocurre que como se deja de trabajar, ya no se pueden recoger demasiadas pruebas. El trabajador debe plantearse las cosas con anterioridad, de cara al futuro. "Perder es malo, pero perder más es peor", el día del despido, con toda seguridad el trabajador querrá recuperar lo que por derecho le corresponde.

¿Cuál es el talón de aquiles de la mayoría de trabajadores que realizan consultas en esta humilde web? No tienen pruebas suficientes para defenderse (algunos no tienen ninguna prueba). En ocasiones, especialmente en los casos de empleo sumergido donde no hay papeles por el medio (contrato, nóminas, etc), tener pruebas como grabaciones fonográficas o videográficas marca la diferencia entre ganar o perder, y por eso hay que esmerarse en conseguirlas.

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Seguidamente voy a exponer una serie de métodos para recoger pruebas que posteriormente pueden servirnos para la defensa del trabajador. Realmente, en materia de pruebas no existe una lista cerrada, -numerus clausus- sino que el trabajador puede valerse de los medios de prueba que considere oportunos, sean cuales sean, siempre su obtención haya sido lícita.

1. Comunicación escrita
¿Trabajas en negro? ¿No cobras las horas extraordinarias? Ante las irregularidades de la empresa es necesario obtener pruebas, y una de las mejores formas de dejar huella es la comunicación escrita. Las palabras se las lleva el viento, ¿quién no ha utilizado esa expresión de nuestro refranero popular? pues ha llegado el momento de ponerla en práctica. 

Si vas a preguntarle al jefe si mañana tienes que hacer horas extra, cuál es tu horario de entrada, qué tareas tienes que realizar, o cualquier otra cosa que pueda tener relevancia para reclamar irregularidades en un futuro, como aquel que no quiere, mejor preguntarlo por escrito; preferiblemente por email, pero como mínimo, sería oportuno utilizar el whatsapp. En cualquier caso recuerda que las palabras se las lleva el viento.

2. Coger documentos de la empresa sin el consentimiento de ésta
Imagina que quieres demostrar ante un Juzgado de lo Social que tus funciones en la empresa rebasan de trozo la categoría profesional para la que has sido contratado (por citar un ejemplo), lo cual te da derecho a cobrar la diferencia salarial entre tu categoría y la de rango superior según Convenio.

Puedes obtener copia de la documentación que evidencian tus funciones de trabajo siempre que tengas acceso legítimo a ella. Es decir, para obtener dicha información no puedes robar, no puedes entrar donde está prohibido, no puedes coaccionar o amenazar a nadie para que te la facilite. Ahora bien, no hay nada de ilegal en guardar una copia de tus documentos laborales a los que tienes acceso sin necesidad de vulnerar ningún derecho ajeno, y siempre que hagas buen uso de ellos y los utilices solo para defenderte y no para obtener venderlo a la competencia, o perjudicar a la empresa de ningún modo.

¿Cuándo podría considerarse delictivo usar documentación de la empresa? Robar información confidencial de la empresa y posteriormente ponerla a disposición de la competencia en perjuicio  de ésta. En ese caso el autor sería condenado por un delito de revelación de secretos de empresa, no por coger la información necesaria para defenderse, sino por su uso ilegal de la misma. Hay que respetar los acuerdos contractuales de confidencialidad con la empresa, puesto que los secretos emrpesariales no son un asunto baladí.

3. Grabaciones ocultas
Esta es una de mis pruebas favoritas. Las grabación oculta de conversaciones reveladoras con el jefe o superior jerárquico, perfectamente legales y admisibles en un juicio laboral siempre que el demandante sea interlocutor en la misma. El Tribunal Constitucional ya ha dicho en reiteradas ocasiones que la grabación no es más que un registro legítimo de una escena en la que participa el autor. 

Hoy en día cualquier móvil puede grabar conversaciones telefónicas o conversaciones presenciales. Es de alta importancia descargar un programa de grabaciones en el teléfono y guardar la grabación original en el mismo, por si posteriormente hubiese que cotejarla en el sede judicial.

No te sientas mal por grabar las conversaciones de tu jefe, no estás vulnerando su derecho a la intimidad, tampoco su derecho al secreto de las comunicaciones, sino que estás haciendo uso legítimo de tu derecho a defenderte; visto de otro modo, piensa que lo que tu haces es legal, y lo que él hace es ilegal, así que ¿por qué preocuparse?

Por supuesto, la validez de las grabaciones está limitada, por lo que hay líneas rojas que no deben sobrepasarse;
- No puedes grabar conversaciones ajenas.
- No puedes grabar conversaciones que afecten a la intimidad del otro interlocutor.
- No puedes operar con engaño, es decir, no conviene por ejemplo llamar a un  ex compañero de trabajo para que reconozca en una conversación contigo que tu despido fue improcedente y lo abusón que era el jefe (a sabiendas de que quedaría mal que no lo hiciese, por lo que su opinión puede estar condicionada por estar hablando contigo, pero puede cambiar ante otra persona).

4. Testigos mudos
¿Está tu mejor amigo y compañero de trabajo dispuesto a declarar en tu favor? Si sigue trabajando en la empresa con toda probabilidad la respuesta es negativa. Hay que ponerse en la piel de los trabajadores, nadie quiere perder el trabajo y menos con los tiempos que corren.

Realmente muy pocos trabajadores están dispuestos a declarar en favor de sus compañeros y en contra de la empresa, aunque llegado el caso, no les queda otro remedio que decir la verdad, por lo que no pueden arriesgar con grandes mentiras ante el juez ya que estarían cometiendo delito de falso testimonio.

martes, 13 de enero de 2015

Acto de conciliación en el SMAC

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Cuando un trabajador tiene un conflicto laboral el primer paso para reclamar lo que por derecho le corresponde es presentar una papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación correspondiente. Este acto de conciliación no dura más que 10 minutos y es muy sencillo, de hecho podría hacerlo el mismo trabajador, salvo en lo que se refiere a la papeleta de conciliación, en la que se exige cierta corrección sobre las reclamaciones que se pretenden, ya que lo que no se pide en SMAC luego no se puede pedir el juicio.

Por eso es adecuado una correcta revisión por parte de un abogado antes de presentar las reclamaciones. Tener en cuenta que los salarios se reclaman en bruto, que pueden existir muchas irregularidades; por ejemplo el salario según convenio que también es oportuno reclamar en caso de existir diferencias. Esto por citar un par entre muchas otras.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado en tu ciudad, puedes utilizar el buzón de consultas.



En este artículo pretendo hacer una serie de comentarios básicos sobre el Acto de conciliación en el SMAC. Sin embargo, como hay tantas cuestiones que plantearse, lo mejor es consultar y así evitar meter la pata.

Para empezar, es necesario conocer los plazos para reclamar. En caso de despido o sanción disciplinaria son 20 días hábiles desde el día siguiente al despido, sin contar sábados, domingos ni festivos. En caso de reclamación de salarios u otras reclamaciones, el plazo sería de 1 año natural.

Quedan exceptuadas de la celebración del Acto de conciliación en el SMAC ciertas reclamaciones, como las relativas a las vacaciones, o los conflictos por acoso moral o sexual u otras en las que se lesionan derechos fundamentales, entre otras que se recogen en el art. 64 LRJS.

El Acto de conciliación debe promoverlo el trabajador o su abogado presentando la papeleta de conciliación en el Servicio correspondiente. En el mismo momento de presentación de la papeleta de conciliación, se entregará al trabajador una cédula de citación para el acto de conciliación, señalando la fecha y la hora en la que se celebrará el acto.

Con la presentación de la papeleta de conciliación queda suspendido el plazo de prescripción, (si es despido o sanción 20 días), que se retomará a partir del día siguiente del Acto de conciliación. Si en el plazo de 15 días no se celebra el acto de conciliación, vuelve a retomarse el plazo donde se había quedado (es decir, si se habían consumido 15 días, sólo quedarán 5 días para presentar la demanda judicial). Es importante tener este apunte en cuenta, ya que en algunas ciudades existen atascos en el SMAC, y se tarda uno o dos meses en celebrar el acto, por lo que el trabajador debe presentar demanda judicial antes de celebrar el acto, ya que sino le prescribe el plazo.

El acto de conciliación se celebra con o sin abogados (lee este artículo si quieres ir sin abogado), y ante un Letrado conciliador -que es neutro y no tiene otra función que levantar acta de conciliación-. El acto dura 15 minutos y consiste simplemente un intercambio de ofertas entre trabajador y empresario. Si hay acuerdo, se firma el Acta de conciliación "con avenencia", de lo contrario se firma "sin avenencia". Si la empresa no acude al acto, el Acta de conciliación se firma "intentada sin efecto".

Las empresas suelen ofrecer una cantidad equivalente al 50% de la reclamada. Si el trabajador no está conforme (y no veo yo porque tiene que regalar la mitad de su dinero), debe presentar una demanda judicial que tarda entre 6 ó 12 meses en salir, y la cual está exenta del pago de tasas judiciales.

Eso no significa que la empresa quiera cerrar el asunto y decida abonar el total reclamado al trabajador. O por lo contrario, que la empresa decida ofrecer 0 € al trabajador y obligarlo a ir a juicio, sin que ello signifique que antes del juicio no le haga alguna oferta al trabajador para evitar la celebración del mismo.

Finalmente, cabe recordar como he dicho al principio, que al existir tantas posibles cuestiones que plantearse, lo mejor es realizar una consulta a un abogado laboralista, lo cual podéis hacer en el buzón de consultas que aparece publicitado en la cabecera del presente blog.

domingo, 11 de enero de 2015

No meter la pata en caso de despido

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Triste cosa es el despido, pero más triste aún es ser despedido y perder dinero por el camino. El despido es un punto de inflexión en la vida del trabajador o trabajadora, que debe empezar de cero en otra empresa. 

El despido irremediablemente conlleva una serie de perjuicios; no solo buscar un nuevo trabajo es un hecho perjudicial, también otros, como perder capacidad adquisitiva durante el cobro de la prestación de desempleo (70% del salario durante los 6 primeros meses, y 50% el resto del periodo de desempleo). Además, el trabajador puede verse en la necesidad de reciclarse para adaptarse al mercado laboral continuamente cambiante; esto puede suponer realizar cursos formativos de cualquier índole, o incluso iniciar una titulación académica superior.

Todos estos perjuicios hacen al trabajador merecedor de una indemnización por despido, que se mide teniendo en cuenta el salario y la antigüedad del trabajador, y que varía además dependiendo de las circunstancias del despido.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado en tu ciudad, puedes utilizar el buzón de consultas.



Cuando el trabajador es despedido debe tener en cuenta una serie de consejos importantes. Me refiero especialmente al momento que corre desde el despido hasta que contacta con un abogado, que es donde el trabajador tiene mayores probabilidades de meter la pata.


Recibir la carta de despido
La notificación de la carta de despido debe hacerse de forma escrita y fehaciente, es decir, el despido verbal no es válido. Tampoco son válidos los despidos vía whatsapp o vía messenger. El despido vía email es más discutible. Cuando digo que no son formas válidas, quiero referirme a que son formas improcedentes de despido, por tanto, la indemnización por despido improcedente está prácticamente asegurada.


Las fechas son importantes
Exceptuando lo anterior, normalmente el empresario comunica al trabajador una carta de despido vía burofax, o de forma presencial con un testigo de la empresa, preferiblemente un delegado de personal o miembro del Comité de empresa. 

El despido objetivo requiere de una fecha de preaviso de 15 días. Si el empresario incumple ese preaviso debe indemnizar al trabajador con el salario equivalente a esos 15 días.

Esto significa que en ocasiones el empresario intenta manipular la fecha de entrega de la Carta de despido. Si esto ocurre el trabajador debe firmar la entrega anotando bajo la firma la fecha real de entrega, para posteriormente poder reclamar esos 15 días de salario.

Si el empresario opta por conceder esos 15 días de preaviso, el trabajador tiene derecho a 6 horas semanales y retribuidas para buscar un nuevo empleo.


Si no firmo el empresario no me entrega el finiquito
El empresario puede pretender hacer firmar todos los papeles al trabajador, incluso un peligroso acuerdo amistoso por el cual se pone a disposición del trabajador una cantidad de dinero a cambio de no demandar, y reconociendo que la relación laboral ha quedado "saldada y finiquitada".

Es mala cosa firmar sin pensar y sin consultar a un abogado. Si los papeles del empresario son sospechosos, o el trabajador no tiene conocimiento pleno de lo que pone en los papeles, lo mejor es no firmar nada. 

Cuando esto ocurre a veces el empresario se niega a entregar la documentación y a pagar el finiquito. Peor para él, es obligatorio poner a disposición del trabajador los salarios no percibidos en el momento del despido (días de trabajo no liquidados y pagas extra y vacaciones no disfrutadas). Además, los salarios impagados generan unos intereses del 10% por demora.


Finiquito e indemnización por despido, no es lo mismo
Aunque el finiquito debería incluir una indemnización por despido, también incluye otros conceptos de obligado pago

La indemnización por despido puede ser una cantidad conflictiva, ya que el trabajador puede estar en desacuerdo con las causas del despido. Sin embargo el finiquito está integrado por conceptos salariales que el empresario siempre debe abonar al trabajador, independientemente de las causas de despido y del desacuerdo del trabajador. Estos conceptos son:
- Días de trabajo aún no liquidados.
- Vacaciones no disfrutadas que deben retribuirse con su equivalente económico.
- Pagas extra no percibidas en la proporción que ya se hubiesen devengado. Por ejemplo, si despiden a un trabajador en marzo; 3 meses de paga extra.

Estas cantidades son salariales, y si el empresario no las abona, tendrá que pagar el 10% de intereses por demora en el pago del salario.


No aceptar la primera oferta de indemnización
A veces en el momento del despido el trabajador está angustiado y no conoce sus derechos laborales. En ese momento de nerviosismo el abogado de la empresa puede intentar colar al trabajador una indemnización bastante más rebajada de lo que por derecho le corresponde. No es conveniente aceptar ninguna oferta precipitadamente. 

El trabajador debe saber que a los 15 días desde despido existe el Acto de conciliación en el SMAC, y ese es mucho mejor momento para negociar con el empresario, ya que el trabajador habrá tenido tiempo de asesorarse debidamente y aclarar sus ideas sobre el despido.

Además, en el SMAC las empresas suelen ofrecer como mucho el 50%, por lo que el trabajador perdería igualmente buena cantidad de dinero. En ese caso el trabajador puede rechazar la oferta, siempre estará a tiempo de negociar con la empresa una mejor oferta hasta el día del juicio. 

Habitualmente a medida que se acerca la fecha del juicio la empresa suele subir la oferta, especialmente si el juicio es complicado y la empresa debe preparar testigos, contratar peritos, etc. A veces solo por evitar la preparación del juicio la empresa paga el 100% de la indemnización al trabajador.


Cálculo de la indemnización por despido
Lo que habitualmente está en juego es una indemnización por despido a favor del trabajador. Esta indemnización es de 20 días de salario por año trabajado si el despido es objetivo y de 45/33 días de salario por año trabajado si el despido es improcedente. La finalización de los contratos temporales también tiene indemnización escalonada (cuestión un poco más complicada la de los contratos temporales).

En cualquier caso, para no equivocarse con las cantidades y no firmar cantidades erróneas, el trabajador debe saber cómo se calcula la indemnización por despido, que no es de otra forma que incluyendo todos los conceptos salariales de su nómina, en bruto, y realizando las operaciones de cálculo según las circunstancias del caso concreto.

Es importante resaltar que las indemnizaciones por despido no tributan a Hacienda hasta los 180.000 euros, por lo tanto, la indemnización se percibe sin descuentos ni retenciones (no así el resto de finiquito).

jueves, 8 de enero de 2015

Indemnización y causas del despido objetivo

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Estos últimos años hemos sido testigos de una tendencia generalizada por parte de las empresas a ajustarse el cinturón, reducir plantilla, realizar ERE, reinventarse para ser más competitivos, etc. Una economía capitalista que ha afectado a la calidad de las condiciones trabajo en nuestro mercado laboral.

Cuando la empresa va mal o sufre cambios importantes, el empresario puede despedir a los trabajadores con una indemnización rebajada: es el llamado “despido objetivo”, cuya indemnización equivale a 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. 

Sin embargo, los requisitos son exigentes, y no todas las empresas tienen justificación suficiente para despedir al trabajador por causas objetivas, por lo cual, muchos despidos son declarados improcedentes y la empresa debe pagar al trabajador la indemnización máxima correspondiente al despido improcedente, que son 45/33 días por año trabajado, con un tope de 42/24 mensualidades. Es decir, el doble o más del doble de indemnización.

Esta diferencia en términos prácticos, podría significar (por ejemplo) cobrar 6.000 € o cobrar 13.000 € de indemnización por despido. Es una diferencia importante, por tanto, el trabajador debe llamar a un abogado y asesorarse, para no regalar su dinero.

Si necesitas consultar o contratar a una abogado en tu ciudad puedes utilizar el buzón de consultas personales.



El despido objetivo ocurre por causas no imputables al trabajador, es decir, el trabajador no ha cometido falta alguna, por tanto, tiene derecho a indemnización.

Cuando el despido objetivo que le están ofreciendo al trabajador está injustificado, o dicho en términos técnicos "es improcedente", el trabajador pierde mucho dinero con la indemnización. Para saber si el despido es improcedente, se debe evaluar si el despido se ajusta a las causas de despido objetivo que determina la Ley, o en caso contrario, no se ajusta a las causas legales y por tanto, la empresa no puede rebajar la indemnización del trabajador.


CAUSAS PARA EL DESPIDO OBJETIVO

1. Situación económica negativa de la empresa. Las causas del despido objetivo son varias, aunque la más predominante es la causa económica. Cuando una empresa tiene pérdidas durante tres trimestres consecutivos, en comparación con los mismos trimestres del año anterior, el despido es realmente objetivo. 

Sin embargo, esta circunstancia debe demostrarse con documentos contables, por lo cual, en caso de despido, deberemos reclamar a la empresa los balances contables y los libros si es necesario, para comprobar la veracidad del despido. De lo contrario, demandaremos a la empresa por despido improcedente.

2. Cambios organizativos, productivos o técnicos. Se trata de cambios en la empresa, de la técnica de producción, consecuencias que hagan perder a la empresa clientes y pedidos, etc. Son circunstancias que generalmente permiten a la empresa amortizar el puesto de trabajo de un trabajador que resulta prescindible.

3. Ineptitud del trabajador. Se da cuando el trabajador pierde las habilidades necesarias para desarrollar su labor de trabajo, por ejemplo, una mano, o bien no puede adaptarse a las modificaciones técnicas, aunque en este caso, el empresario está obligado a ofrecer un curso formativo al trabajador. 

También es posible que la retirada de una autorización administrativa hagan al trabajador no apto, por ejemplo, retirada del carnet de conducir a un camionero.

4. Faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, siempre que sean intermitentes (no bajas de larga duración) y supongan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% de las jornadas en cuatro meses discontinuos dentro del periodo de un año.

5. En el caso de las entidades sin ánimo de lucro que reciben subvenciones para contratar personal, cuando pierdan esas subvenciones también podrán despedirlo por causas objetivas y con la indemnización que le corresponde.


Procedimiento contra el despido
El procedimiento para la impugnación de despidos objetivos siempre es el mismo; en primer lugar SMAC y en caso de no llegar a un acuerdo amistoso; juicio oral. Se presentará por tanto, en el plazo máximo de 20 días una papeleta para la conciliación obligatoria en el SMAC que suspenderá el plazo de 20 días.

Finalizada ésta conciliación sin llegar a un acuerdo o sin comparecer la empresa, el plazo volverá a reanudarse por los días que resten hasta completar los 20, y será el tiempo que tendrá el trabajador para presentar la demanda en los Juzgados de lo Social.

domingo, 4 de enero de 2015

Despido por faltas de puntualidad

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Levantarse por la mañana cuando suena el despertador puede ser uno de los mayores suplicios a los que se enfrenta el trabajador en todo el día. Sin embargo la puntualidad es un derecho tan exigible por el empresario, que su incumplimiento puede llegar a justificar sanciones de suspensión de empleo y suelo o incluso de despido.

Sin embargo, tanto las sanciones como los despidos, están reservados para los casos más graves, y deben estar valorados y justificados según los sanos criterios de proporcionalidad, de modo que no es tan sencillo despedir a un trabajador por sus retrasos en la hora de entrada, y eso es lo que vamos a explicar de forma breve en este artículo.

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Como todos podemos imaginar, dormirse un día, o llegar tarde por culpa de un atasco en el tráfico, una avería, etc., no es motivo suficiente para despedir a un trabajador. Entonces, ¿dónde podemos trazar el límite?

Faltas de puntualidad constantes
Los criterios de proporcionalidad impiden al empresario despedir al trabajador por una o varias faltas de puntualidad esporádicas o accidentales. Una, dos, tres, cuatro faltas de puntualidad de 10 minutos, debido al tráfico, a que el niño se ha dejado el bocadillo del cole, etc., no justifican en modo alguno el despido. El despido es la sanción más grave que se puede imponer al trabajador y por tanto, la falta disciplinaria del trabajador (en este caso de puntualidad) debe ser culpable y de carácter muy grave.

Para delimitar ese carácter muy grave, algunos Convenio colectivos (no todos, aunque creemos que deberían hacerlo) marcan los límites de las faltas de puntualidad. Por citar un ejemplo, el Convenio de Gestorías Administrativas, en su apartado de infracciones dispone lo siguiente:
- Hasta 3 faltas no justificadas en un mes: falta leve.
- Más de 4 faltas de puntualidad no justificadas en un mes: falta grave.
- Más de 10 faltas de puntualidad no justificadas en un mes: falta muy grave.

Como puede observarse si se sigue la lectura del Convenio enlazado, sólo la comisión de una falta muy grave permitiría al empresario despedir al trabajador por el cauce disciplinario. La comisión de una falta grave, sin embargo, supondría una sanción de empleo y sueldo de hasta 10 días, pero no el despido. Por tanto, puede observarse como no resulta tan sencillo como parece despedir al trabajador por las faltas de puntualidad.

Fíjense que el Convenio habla de faltas de puntualidad no justificadas, lo cual nos da a entender que el comportamiento del trabajador debe ser culpable y ajeno a su voluntad. Por ejemplo, en el caso de accidente de tráfico, el trabajador queda excluido de culpa.


La tolerancia del empresario
Lo que tampoco resulta procedente, es el despido de un trabajador por faltas de puntualidad, cuando éstas son conocidas y toleradas por el empresario. Cuando un trabajador incumple sus obligaciones de asistencia puntual en su puesto de trabajo, es necesario amonestarlo, aunque sea sin ninguna consecuencia de suspensión de empleo y sueldo, a los meros efectos de que quede constancia del desagrado empresarial ante su falta de puntualidad. 

De lo contrario, las faltas de puntualidad se consideran consentidas por el empresario, (bien sea porque conoce las circunstancias del tráfico, porque el trabajador tiene un horario flexible, etc) y por tanto, no puede sorprenderse al trabajador con un despido disciplinario por ese motivo, cuando el trabajador creía que sus faltas de puntualidad eran toleradas por el empresario, y el motivo del despido puede ser cualquier otro (por ejemplo amortizar su puesto de trabajo), utilizando el pretexto de la puntualidad como justificante para no pagar la indemnización debida.


sábado, 3 de enero de 2015

Conceptos computables en la indemnización por despido

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Cuando a un trabajador le despiden por la vía objetiva, tiene derecho a cobrar 20 días de salario por año trabajado, cuando le despiden de forma improcedente tiene derecho a cobrar 45/33 días de salario por año de antigüedad hasta febrero 2012/después de febrero de 2012-. A buen entendedor estas palabras bastan; y quien sea buen entendedor también puede leer este artículo que habla sobre el cálculo de la indemnización por despido. Sin embargo, antes de aprender cómo se calcula la indemnización, es necesario aprender qué conceptos debemos incluir en el cálculo.

En este artículo pretendemos explicar qué conceptos salariales deben incluirse para el cálculo de la indemnización por despido. Precisamente deben incluirse todos aquellos "conceptos salariales" que el trabajador percibe en su nómina, y deben excluirse otros conceptos de carácter "extrasalarial o compensatorio". Existen algunos conceptos discutibles como por ejemplo el cheque restaurante, las aportaciones a planes de pensiones, los seguros de vida, salud o accidente o el plus transporte de los cuales hablaremos a continuación.

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El concepto de salario
Debemos fijarnos que la ley habla de X días de salario por año trabajado, por tanto, las variables de la indemnización por despido son dos:
- El salario.
- La antigüedad.

Para entender qué conceptos son computables en el cálculo de la indemnización por despido, debemos ser rigurosos con el concepto de salario, cuya regulación legal viene recogida en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores. Debemos incluir en el cálculo de la indemnización por despido todos los conceptos salariales que se incluyen en la nómina, y excluir los conceptos extrasalariales o compensatorios.

El salario es el total de remuneraciones en dinero o especie que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Por tanto, deben considerarse salario regulador para el cálculo de la indemnización todas las remuneraciones en dinero o en especie como el salario base y los complementos como el plus idiomas, el quebranto de moneda, la paga extra de beneficios, etc.

Quedan fuera del concepto de salario (y por tanto del salario regulador para la indemnización por despido) los siguientes conceptos:
- Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.
- Suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.
- Las prestaciones de la Seguridad Social.

Cantidades excluidas del base para el cálculo de la indemnización

1. Gastos de transporte y tickets restaurante
Cuando el trabajador tiene que desplazarse por motivos de trabajo y pasa a la empresa los tickets o facturas generadas en la misión de trabajo, ya sean de gasolina, tren, dietas, etc., éstos deben considerarse suplidos por los gastos generados, por tanto quedan fuera del concepto de salario y de la base para el cálculo de la indemnización.

2. Plus transporte y cheques restaurante
Estos complementos generan mayores dudas en los Juzgados y Tribunales sobre su inclusión o no en la indemnización por despido. La pregunta es ¿tienen naturaleza salarial o compensatoria? Es interesante la respuesta de una sentencia del Tribunal Supremo, al entender que los cheques que la empresa entregaba al trabajador, no eran para suplir los gastos que éste debía soportar por el trabajo, sino una retribución en especie, es decir, una forma de retribuir al trabajador por su prestación de servicios. Por tanto, al considerarse salario en especie, también debe incluirse como salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido.

3. Aportación a planes de pensiones
Algunas empresas realizan aportaciones a los planes de pensiones de sus trabajadores. Dichas aportaciones tienen la finalidad de complementar y mejorar el sistema público de pensiones, de la misma forma que las cotizaciones empresariales, por tanto, según nuestros Juzgados y Tribunales, estas aportaciones no tienen consideración de salario, y quedan excluidas del cómputo para la indemnización.

4. Seguros de vida, salud y accidentes
Recientemente una sentencia del Tribunal Supremo ha considera que los seguros que la empresa abona a los trabajadores deben incluirse en el concepto de "salario". Estas aportaciones empresariales en favor del trabajador, a diferencia de los planes de pensiones, no son un complemento de mejora de la Seguridad Social, sino una retribución en especie (de hecho la legislación fiscal lo considera como tal).

La sentencia enlazada considera que las primas de seguro satisfechas por la empresa, son una retribución en especie al trabajador por la prestación de sus servicios, y que por tanto, deben incluirse en la base reguladora para el cálculo de la indemnización por despido.


viernes, 2 de enero de 2015

Fin del contrato por obra o servicio

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Vamos a explicar el contrato por obra o servicio determinado, sus características y las indemnizaciones por "fin de contrato" que percibe el trabajador temporal (según la tabla que aparece en el final de artículo).

Pero más interesante que lo anterior, es evaluar un posible encubrimiento mediante contrato temporal de lo que realmente es una relación laboral indefinida (ya sea por fraude o por error del empresario). Se trata de un uso fraudulento del contrato temporal similar al explicado en otro artículo que trataba sobre el "encadenamiento fraudulento de contratos temporales" cuyo objetivo es evitar que el trabajador acumule antigüedad con los derechos que ello le confiere; especialmente la indemnización por despido y también algunas retribuciones como el plus antigüedad.

Este tipo de incógnitas suelen plantearse especialmente en el momento de fin de contrato, es decir,  cuando el trabajador se plantea su derecho a ser indemnizado. Puesto que los contratos fraudulentos no son temporales y no tienen una duración determinada, tampoco es posible que finalicen, y en caso de despido el trabajador podrá pedir la indemnización máxima legal por despido improcedente.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado en tu ciudad puedes utilizar el buzón de CONSULTAS.


Para saber si el contrato de cierto trabajador es indefinido (y no por obra o servicio) debemos conocer las características de este tipo de contratos, y comprobar si nuestra relación laboral se reviste de estas características.

Características del contrato por obra o servicio determinado
Para conocer con exactitud qué es un contrato por obra o servicio determinado, podemos ir al art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores que lo define en términos técnicos. A continuación intentaré desgranar estos términos adecuándome a las sentencias de nuestros Juzgados y Tribunales para que el trabajador pueda evaluar la posibilidad de que su contrato temporal sea realmente indefinido.

1º. En primer lugar existe un límite temporal perfectamente determinado, que son los tres años de duración, tras los cuales, (salvo que el Convenio colectivo prevea una prórroga de un año) el trabajador adquirirá la condición de fijo, aunque le hagan otro contrato de similares características; 3 años es el máximo. No se trata de lo que diga la empresa, ni de lo que ésta comunique a la Seguridad Social, transcurrido el plazo máximo el trabajador se convierte en indefinido con todos los derechos.

2º. En segundo lugar, el trabajo realizado tiene que ser "sustantivo y autónomo" dentro de la actividad de la empresa. Eso significa que un trabajador no puede ser contratado para cubrir "necesidades permanente de la empresa". Por ejemplo, un camarero contratado en un restaurante ¿cómo va a serlo por obra o servicio si la actividad del restaurante necesita un camarero de forma permanente?.

Lo que sí podría considerarse correcto es la contratación de un informático por la empresa para que diseñase un programa de facturación y control de mercancías (por decir algo).

3º. Tampoco es posible contratar a un trabajador por obra o servicio determinado, cuando se trate de satisfacer ciclos altos de faena o cubrir excesos de demanda. Para ello existe el contrato por circunstancias de la producción, que tiene distintas características.

Es importante entender que el trabajo realizado por el trabajador con contrato de obra o servicio, es precisamente realizar una obra o servicio determinado en favor de la empresa, con autonomía, es decir, que no es la actividad principal de la empresa propiamente dicha (aunque puede guardar relación). Y por tanto, el trabajador no puede dedicarse a otros cometidos salvo el que le es encomendado por ese contrato.


Conclusiones
Es importante ponerse en "modo alerta" y fijarse en estas cosas, especialmente cuando finaliza un contrato temporal que realmente es indefinido; ya sea por tiempo o por causa del contrato, el trabajador debe saber que no es tarde para reclamar. Es decir, aunque el trabajador haya tenido durante toda su relación laboral un papel que ponga "contrato por obra o servicio", lo importante verdaderamente son las características del contrato, y no lo que se haya firmado.

Por tanto, el trabajador es indefinido toda vez se incumplan las características del contrato temporal, y no por lo que ponga en los papeles 'mal firmados'. Cuando finaliza un contrato por obra o servicio, el trabajador no tiene que conformarse con la "indemnización por fin de contrato", porque los contrato temporales fraudulentos no finalizan, sino que puede solicitar la "indemnización por despido improcedente" que es bastante más alta, tal y como se expone en la siguiente tabla.


 

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