sábado, 30 de agosto de 2014

Faltas de puntualidad en el trabajo

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A muchas personas les cuesta levantarse por la mañana, y eso provoca faltas de puntualidad, lo cual en el ámbito laboral puede llegar a tener consecuencias tan nefastas como el despido disciplinario. Tampoco les resulta fácil ser puntuales a los trabajadores que viven en un área metropolitana, como Barcelona y alrededores, y tienen que cruzarse 20 kms de Ronda a las 8:00 am, lo cual en días de atasco puede llevarles más de una hora.

El propio Estatuto de los Trabajadores, reconoce que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo, son una causa de despido disciplinario. Los Convenios colectivos también lo recogen.

No obstante, siendo el despido disciplinario la sanción más grave que se le puede imponer al trabajador, que además queda despojado de cualquier indemnización, hay que trazar los límites para el uso de esta modalidad de despido, pues como siempre defendemos en Laboroteca, los empresarios no pueden despedir a la ligera, sino que los hechos infractores consumados por el trabajador deben ser "graves" (de gravedad suficiente) y "culpables" (el trabajador conocía y sabía) y demostrados por la empresa.

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Faltas esporádicas de puntualidad
No sería procedente el despido de un trabajador que comete faltas eventuales de puntualidad (esporádicas, accidentales, ocasionales...), es decir, no repetitivas ni constantes. Deben ser los Convenios colectivos los que establezcan cuantas faltas de puntualidad se consideran de gravedad suficiente para despedir a el trabajador sin pagarle indemnización alguna. En caso de que los convenios no digan nada al respecto, será el Juez quien deberá interpretar si la gravedad y culpabilidad son suficientes para justificar el despido disciplinario.

Por ejemplo, el Convenio colectivo de autoescuelas, en su sistema de infracciones y sanciones, establece lo siguiente:
- 4 faltas de puntualidad en 30 días, falta leve.
- Entre 5 y 9 faltas de puntualidad en 30 días, falta grave.
- Más de 9 faltas de puntualidad en 30 días, falta muy grave (ésta justificaría el despido).

Así pues, este Convenio deja pocas dudas sobre la gravedad de las faltas de puntualidad, sin embargo, restaría analizar otros aspectos relacionados con la culpabilidad del trabajador.

A falta de un baremo exacto como el anterior, los Juzgados y Tribunales españoles en distintas opiniones consideran suficientes para justificar el despido más de diez faltas en el periodo de un mes, quince faltas en el periodo de tres meses, diecisiete faltas en seis meses..., así como también evalúan la intensidad de éstas (no es lo mismo llegar 10 minutos tarde que 1 hora).

Estos pequeños detalles son de importancia esencial para el trabajador que se juega una indemnización, especialmente cuando éstas pueden ser de varios miles de euros.


Faltas de puntualidad toleradas por el empresario
Tampoco sería procedente el despido de un trabajador cuyas faltas de puntualidad son conocidas y consentidas por el empresario, que durante varios meses o años, no sanciona ni amonesta al trabajador, sin embargo, llegado el día, repentina e inesperadamente le noquea con un despido disciplinario. (Ver sentencia)

En los casos que las faltas de puntualidad vienen de antiguo, el empresario debería imponer como mínimo una amonestación o advertencia por escrito al trabajador, antes de despedirlo, pues de lo contrario, podría entenderse que el empresario que en principio toleraba, hace uso de las faltas de puntualidad del trabajador como una herramienta rápida para amortizar su puesto de trabajo, siendo la verdadera causa no las faltas de puntualidad, sino otra distinta (pérdidas económicas o cambios organizativos, por ejemplo, que gozan de una indemnización de 20 días por año trabajado). Ello sería una transgresión a la buena fe contractual, y el despido sería improcedente.


Sistemas de control
Algunos empresarios utilizan sistemas de registro de entradas, donde los trabajadores deben fichar a su entrada en el trabajo, de forma que queda registrada la hora exacta de su entrada.

Este registro supone la prueba esencial de las faltas de puntualidad ¿cómo sino van a justificarse? los compañeros de trabajo testificaran cualquier cosa con tal de no arriesgar su empleo, por tanto, están contaminados y el juez lo sabe. Podrían ser entonces clientes o proveedores quienes testificasen las faltas de puntualidad. 

Para trabajadores de oficinas y despachos, el registro de actividad del ordenador también podría ser un indicador, si fuese peritado debidamente.



Si has sido despido, en este artículo puedes leer Consejos para un despido improcedente. También puedes ponerte en contacto con nosotros a través del formulario de consultas. Tenemos abogados colaboradores en todas las provincias de España.

jueves, 28 de agosto de 2014

Contenido mínimo de la carta de despido

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Algunas veces el trabajador no entiende por qué le han despedido, o considera que las causas o los hechos que alega la empresa para despedirlo son falsos o no probados. En ese caso el trabajador podría obtener una indemnización por despido improcedente. En esto, juega un papel importante la Carta de despido, que es la primera garantía exigible a la empresa.

Contenido mínimo de la carta de despido disciplinario
Los despidos disciplinarios, como ya hemos escrito en otras ocasiones, son de rigor para el empresario, que no puede despedir a la ligera, sino justificando detalladamente el despido, y por consiguiente, detallando los hechos de manera inequívoca para que el trabajador pueda articular su defensa. 

Por ejemplo, el trabajador se apropia continuamente de vales descuento de la empresa ¿qué vales? ¿cuándo? ¿de qué clientes?. Es decir, la empresa debe consignar en la carta de despido acusaciones concretas y documentadas, que permitan al trabajador saber por qué se le despide y defenderse de forma adecuada. (STS 3792/2012 de 20 de abril de 2012). Por ejemplo, los vales pueden tener poco valor, pueden ser de uso consentido por parte de la empresa, pueden ser inocuos para el patrimonio empresarial, es decir, no causan pérdidas económicas, etc. Si el trabajador no sabe de qué se le acusa, queda indefenso: no puede preparar los argumentos para su defensa, no sabe qué pruebas utilizar, etc., y por ello, se entiende que el despido es improcedente, y la empresa es condenada al pago de la indemnización máxima establecida por la Ley para los despidos.

Ha bajado usted el rendimiento de trabajo de forma voluntaria. Esto la mayoría de veces no hay forma de probarlo. Más aún se complica para la empresa, cuando tiene que demostrar que el trabajador ha bajado su rendimiento de forma voluntaria, malintencionada, de gravedad suficiente, etc. Puede que el trabajador haya disminuido la captación de clientes, las ventas, etc., y es normal, España entera está en crisis, lo difícil es cumplir los objetivos que se imponían en 2006. Este despido, por lo general, es utilizado por las empresas que quieren echar a un trabajador y no saben qué alegar, muchas veces ellas mismas reconocen la improcedencia del despido, y pactan una indemnización con el trabajador, sin embargo, al trabajador le corresponde la indemnización máxima por despido improcedente, y si es necesario hay que pelearla un poco.

El art. 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que los hechos que sirven para el despido disciplinario del trabajador deben ser probados, por tanto, la insuficiencia en la carta de despido, conlleva que el trabajador no sepa por qué se le acusa, y ello le impida formar una estrategia de defensa adecuada; por ejemplo, no sabe qué pruebas utilizar, ni que documentos requerir, ni a qué testigos citar.

El contenido mínimo exigible variará según las circunstancias. Entre esas circunstancias se debe exigir que la empresa ponga en conocimiento y de forma certera los hechos que motivan el despido, el lugar y la fecha en que ocurrieron, el cargo del trabajador, etc. 


Contenido mínimo en las cartas de despido objetivo
Lo mismo ocurre en caso de despido objetivo, por alguna de las causas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, empezando por ese propio texto legal (art. 53), que exige que el despido sea comunicado por escrito.

Además, se exige que la carta de despido contenga una descripción certera de la causa que lleva a la empresa a despedir al trabajador por causas objetivas. De modo que no sirven referencias genérica (la empresa tiene pérdidas) sino concretas (la empresa tiene pérdidas, de X dinero, durante X trimestres consecutivos, etc), de forma que el trabajador pueda impugnar el despido, si observa alguna infracción, con seguridad de lo que está haciendo. (STSJ Galicia 2483/2012 de 18 de abril).

En este sentido, tal y como se puede leer en la sentencia citada, los juzgados y tribunales entienden que existe una equivalencia en cuanto a contenido mínimo se refiere, entre los "hechos" del despido disciplinario, y las "causas" del despido objetivo, ergo en ambos casos, la empresa debe justificar tanto "hechos" como "causas" de forma detallada e inequívoca, para que el trabajador pueda defenderse adecuadamente, so pena en caso de no hacer, de declarar el despido improcedente, y ser condenada al pago de la indemnización máxima por despido que prevé la Ley.


Conclusiones
En muchas ocasiones las empresas realizan cartas de despido cuanto menos discutibles, bien porque no tienen argumentos para el despido, bien porque no identifican correctamente las causas de despido.

En cualquier caso, el trabajador puede y debe impugnar y demandar el despido, para conseguir la indemnización que por Ley le corresponde.

Como mínimo, el trabajador no debe cerrarse ninguna puerta, debe firmar la carta de despido con la reserva "no conforme", contactar con un abogado y presentar papeleta en el SMAC. Ya habrá tiempo en los meses siguientes para llegar a un acuerdo sin necesidad de ir a juicio, pero lo que resulta absurdo es regalar los derechos económicos a la primera, sin pegarle ninguna vuelta con la almohada.


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lunes, 25 de agosto de 2014

Accidente de trabajo in itinere

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Se define de forma simple el accidente in itinere cuando un trabajador sufre un accidente de coche o en trasporte público en el trayecto de ida o vuelta del trabajo. Una descripción muy superflua, que sin embargo, la Justicia tiende a empequeñecer como matrioskas separando todas las circunstancias de lo ocurrido, de forma que cada caso debe ser individualizado, para averiguar si puede considerarse accidente de trabajo in itinere. Precisamente con ese objeto, voy a exponer una serie de ejemplos sobre accidentes y las circunstancias que llevan a determinarlos o no, como "laborales". No sin antes explicar lo que supone un accidente de trabajo a efectos económicos.


Las ventajas económicas del accidente de trabajo
Este punto es importante explicarlo en primer lugar, porque algunos podrían pensar ¿qué importa accidente de trabajo o accidente común? me pido la baja y es lo mismo. Lo cierto es que existen diferencias relevantes entre ambos:


En primer lugar, la ley reconoce mayor protección económica para los accidentados en el trabajo, salvo para aquellas personas que tienen complementos de baja laboral por Convenio Colectivo. También si el trabajador es despedido mientras permanece de baja por accidente de trabajo, sigue cobrando la prestación por IT, y no consume su paro, a diferencia de un despido cuando el trabajador está de baja por accidente o enfermedad común, que aunque el trabajador permanezca de baja, sí consume el tiempo de paro.

Si el trabajador ha sufrido secuelas estéticas o funcionales de carácter permanente, tendrá derecho a cobrar de la Mutua una indemnización dependiendo el baremo, en cualquier caso, no es una cantidad muy alta. También podría darse el caso -si nos ponemos a pensar- que el accidente de trabajo in itinere, fuese causado por culpa o negligencia del empresario, tal vez porque no cumple los periodos de descanso que el trabajador tiene reconocidos por Ley y necesita para recuperarse fisiológicamente, y por ello, éste se duerme al volante. En ese caso, el empresario podría ser responsable por el incumplimiento de las normas laborales o de prevención de riesgos, y condenado al pago de una indemnización civil, que puede alcanzar cifras de dinero realmente altas, de hasta un millón de euros.

Del mismo modo, si el empresario fuese culpable de un accidente que causa al trabajador la invalidez o incapacidad permanente, la pensión que le correspondiese por esta invalidez, se podría incrementar hasta un 50%, cantidad que correría a cargo del empresario.


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El accidente in itinere
El accidente in itinere es un accidente relacionado con el trabajo, si se prefiere, puede entenderse que el trabajador goza de una protección especial durante el tiempo que tarda en desplazarse al trabajo, o en volver a su casa al finalizar la jornada, aunque no esté trabajando, y por ello, tiene derecho a que se le reconozca el accidente de trabajo.

Claro que no todo es tan sencillo. Si durante el trayecto de vuelta, el trabajador decide pasar por la tintorería a recoger un traje, con tan mala fortuna que, al entrar en el establecimiento un piano enorme cae sobre él, -como en las películas-, no puede considerarse accidente laboral, por desviarse de su ruta laboral, o dicho de otra forma, no puede relacionarse con el tiempo dedicado al trabajo.

Así pues, el accidente in itinere exige una conexión con el trabajo, como son los desplazamientos obligatorios que el trabajador tiene que realizar para acudir el trabajo, pero sin desviarse de su ruta habitual, porque esa acción desconecta al trabajador de su jornada laboral, no es obligatoria ni está relacionada.

En cambio, si sustituimos la acción de ir a la tintorería, por una costumbre del trabajador de detenerse todos los días en una cafetería bohemia del barrio Gótico de Barcelona, y sufre un accidente de camino, sería ciertamente discutible, pues existe una habitualidad probada de asistir siempre a esa misma cafetería a tomar café antes de entrar al trabajo, podría entonces, llegar a considerarse accidente de trabajo in itiniere

Sería este último, un caso extrapolable al accidente sufrido por parar a tomar un café, dejar a los niños en el colegio, comprar el periódico justo antes de entrar a la oficina, ¿podrían considerarse accidentes laborales relacionados con el tiempo de trabajo? Tal vez no tiempo trabajo efectivo, pero si a efectos de accidentes.

Hubo un caso en febrero de 2014, en el que se discutía sobre un accidente presuntamente laboral, que sufrió un trabajador español enviado a Tel Aviv (Israel) en misión de trabajo, pero que sin embargo, no fue considerado accidente de trabajo, porque no ocurrió durante el tiempo de trabajo, ni en el lugar de trabajo-Lo cual como hemos visto antes, puede significar menos dinero y menores ventajas- 


La infracción de las normas de circulación
Claro que el trabajador puede sufrir un accidente por saltarse las normas de circulación (velocidad, vehículo en mal estado, intoxicación etílica, etc). En esos casos, se pondría en tela de juicio el comportamiento temerario o imprudente del trabajo, que podría causar la exclusión del accidente de trabajo.

Sin embargo, la jurisprudencia ha venido reconociendo que no quedan fuera de los accidentes in itinere, los accidentes que ocurren cuando el trabajador se salta las normas de tráfico, pues concurren otras circunstancias, como la gravedad de la conducta, su irresponsabilidad o negligencia, así como la consciencia e intencionalidad del trabajador. No debería entonces quedar fuera el conductor que traspasa 15 kms/hora la velocidad permitida. O planteado desde otro ángulo, ¿el empresario que no cumple con los horarios de descanso, provocando que un trabajador sufra un accidente de trabajo, debería quedar impune de responsabilidad por el hecho que el trabajador circulase a 15 kms/h más de la velocidad permitida? sería injusto, sin lugar a dudas.


Otros tipos de accidentes de trabajo fuera del horario laboral
Los accidentes in itinere, se unen a la complejidad de los accidentes laborales, y admiten varias interpretaciones. En materia de accidentes de trabajo, existen sentencias contradictorias, por ejemplo, se consideró el infarto de un viajante de negocios, accidente de trabajo por haber ocurrido durante un tiempo de descanso laboral obligatorio. Sin embargo, otras sentencias destacan que el infarto no tiene ninguna relación con el trabajo.  STS DE 22 de Julio del 2010. Debe existir pues un nexo causal entre el infarto como patología causada por el trabajo, por el estrés, falta de descanso, etc, de modo que aunque no son accidentes in itinere los infartos causados por las condiciones de trabajo pueden ser considerados accidentes de tráfico, aunque ocurran fuera de la jornada de trabajo.

Lo mismo ocurre con los suicidios, cuando se dan situaciones de mobbing, acoso sexual, bossing, e incluso, aunque no sea imputable a la empresa burn out. Estas situaciones son declaradas accidentes de trabajo, debido al nexo causal con el trabajo.

jueves, 21 de agosto de 2014

Cómo me afecta ser falso autónomo

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El fraude de falso autónomo está muy extendido hoy en día debido a la incidencia de la crisis económica, y al afán empresarial por ahorrar costes laborales. Lo sufren, informáticos, transportistas, abogados, periodistas, fontaneros, profesores de academias, y especialmente comerciales, de hecho resulta una rara avis encontrar a un comercial de puerta fría que no trabaje como falso autónomo.


El fraude de falso autónomo consiste en obligar a un trabajador por cuenta ajena a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y a pagar las cuotas correspondientes, -bajo amenaza en caso de no hacerlo, de no contratarle o de echarlo a la calle-. De esta forma el empresario se ahorra las cuotas empresariales a la Seguridad Social (el 30% del salario aprox.) aparte de eliminar otros derechos como indemnizaciones por despido, vacaciones retribuidas, pagas extraordinarias, etc.

Podríamos listar todas las ventajas y desventajas de los trabajadores autónomos, y seguidamente hacer lo mismo con los trabajadores por cuenta ajena. Caeríamos en la cuenta de que ambos tienen características que se oponen frontalmente, las condiciones de trabajo son opuestas; es decir, mientras un trabajador autónomo paga íntegramente sus cuotas a la Seguridad Social, el trabajador por cuenta ajena sólo paga un pequeño porcentaje, por otra parte, al tiempo que se despoja al trabajador autónomo de derechos laborales como las vacaciones y otros descansos, las pagas extraordinarias, etc., tampoco se le puede exigir el cumplimiento de un horario y a unas condiciones de trabajo y de organización impuestas por el empresario.

Un autónomo no está sometido a las decisiones de mando del empresario, un trabajador por cuenta ajena sí. El trabajador autónomo puede realizar su trabajo él mismo o encargárselo a otra persona, no es obligada su presencia, aún menos obedeciendo a un horario y en el centro laboral y bajo las dependencias del empresario.

Queda claro que ambos regímenes de trabajo se diferencian, sin embargo el falso autónomo recoge todo lo malo; a la vez que paga sus cuotas a la Seguridad Social y realiza sus retenciones y declaraciones a Hacienda, se ve sometido al poder de organización y dirección del empresario (horario, condiciones, etc). También asume el riesgo de su trabajo, pero no el beneficio, pues el empresario se queda con los frutos de su labor. No tiene derecho a vacaciones retribuidas, ni pagas extraordinarias, y por descontado, ni hablar de indemnización por despido. Y muchas otras condiciones desfavorables que podríamos incluir en esta nefasta forma de trabajo.

Lo malo es que con la que está cayendo, cualquiera se pone gallito contra la empresa. Así que lo inteligente cuando un trabajador se encuentra en esta situación, es seguir trabajando, cobrando todos los meses y demandar a la empresa cuando convenga –ya sea antes o después del despido-. En caso de declararse la existencia de ‘laboralidad’ de la relación entre empresario y trabajador autónomo, éste sería considerado trabajador por cuenta ajena, es decir, se regularía su situación con efectos retroactivos y el trabajador obtendría todos los derechos –no prescritos- inherentes al trabajo por cuenta ajena.

Eso mismo hizo un falso autónomo contratado por el conocido diario digital El Confidencial. Lo que comenzó como una relación de colaboraciones entre el periodista y el diario, terminó siendo una relación laboral en el que el trabajador (bajo el régimen del falso autónomo) trabajaba de Redactor, obedeciendo un horario más o menos estable, teniendo asignado un puesto de trabajo en las oficinas de redacción (mesa, ordenador, etc), y en general, trabajando como cualquier otro. El Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, condenó a la empresa que integra al diario, a pagar al periodista una indemnización por despido de 15.331,35 €. Una indemnización que –como es obvio-, se calculó de la misma manera que a cualquier otro trabajador por cuenta ajena, porque eso era precisamente el periodista, aunque los papeles dijesen lo contrario.

Lección que por cierto, El Confidencial aprendió bien.

Una demanda favorable de este tipo sería suficiente para presentar una reclamación a la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social, y recuperar las cuotas de autónomo pagadas indebidamente durante los últimos cuatro años –esto se traduce en una buena cantidad de dinero-.

A todo ello, es necesario distinguir el falso autónomo de la figura del TRADE o Trabajador Económicamente Dependiente, que es aquel autónomo que factura un 75% a un mismo cliente, pero que sin embargo, no está bajo el poder de dirección y organización del mismo.


Si eres falso autónomo y quieres plantearnos tus problemas laborales, puedes ponerte en contacto con nosotros a través del formulario de consultas.


miércoles, 20 de agosto de 2014

Diferencias salariales por funciones superiores en el trabajo

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Pagar menos a los trabajadores para rebajar los costes laborales, es obviamente una solución de ahorro empresarial, que precariza el empleo de quien lo sufre. Es posible que un trabajador esté percibiendo un salario inferior al que corresponde por Convenio colectivo, según su grupo o categoría profesional, que no se le reconozca cualquier plus obligatorio.

Los Convenios colectivos contienen las tablas salariales que funcionan como ‘salario mínimo profesional’ es decir, el salario mínimo para una profesión concreta. Además los Convenios también reconocen el derecho de los trabajadores a percibir algún complemento salarial o extrasalarial.

De este modo, existen diferencias salariales tanto por las características del trabajo, como por la cualificación que se exige para desempeñar cierto trabajo. Así resulta lógico que tengan mayores salarios los puestos de trabajo con riesgo de sufrir un accidente o una enfermedad profesional (por ejemplo los trabajadores de productos químicos), los puestos de trabajo que por estatus tiene un mayor prestigio (un capataz o un encargado), los puestos de trabajo con horarios rotativos, o el trabajo nocturno, etc.

Igualmente los puestos de trabajo para los que se exige una mayor cualificación académica o profesional, deben gozar de mejor salario.

Ocurre sin embargo, que en ocasiones el trabajador es contratado con un grupo profesional o categoría profesional inferior, a la que corresponde según las funciones que realmente realiza en el trabajo, y por tanto, le pagan el salario correspondiente al grupo inferior. Por citar un ejemplo, los secretarios de directores, presidentes –escríbanlo con mayúscula o minúscula, no importa-, tienen salarios de secretario o administrativo, pero realizan funciones muy superiores, puesto que llegan a convertirse en un auténtico suplente del alto cargo.

En estos casos como es obvio, se quebranta el derecho del trabajador a cobrar un salario acorde a sus funciones ‘reales’ de trabajo. Por tanto, puede presentarse una demanda a tal efecto, antes o después del despido. Este tipo de demanda tiene algunas particularidades, porque antes de su presentación, debe solicitarse un informe al Comité de empresa (que realmente no importa si es favorable o desfavorable) y posteriormente a la presentación de la demanda, debe solicitarse otro informe a la Inspección de Trabajo.

Si quieres realizar una reclamación por diferencias salariales, puedes ponerte en contacto con nosotros a través de nuestro formulario de consultas.



Se pueden reclamar todas las cantidades económicas de los últimos 12 meses –más allá se considera caducada la posibilidad de reclamar-, además, el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), reconoce el derecho a percibir un interés por mora del 10%, que también se puede reclamar si procede.

Estas cantidades pueden alcanzar una cifra interesante. Por ejemplo, en una demanda contra la Conserjería de Educación, Cultura y Deportes canaria, se condenó a ésta al pago de 9.924,37 € a favor de un trabajador interino, por diferencias salariales durante un año entre los Grupos II y III, pues cobraba por funciones de Animador y realizaba funciones de Maestro de Taller.


Finalmente, cabe aclarar que no es lo mismo reclamar un complemento salarial obligatorio (por ejemplo, la empresa ha dejado de pagar la antigüedad), que reclamar un grupo profesional superior. La base de hecho es distinta, el complemento salarial ya forma parte del salario reconocido al trabajador, y por tanto, no es necesaria una declaración previa como en el reconocimiento judicial del Grupo superior. Esto significa que los complementos o pluses impagados, son salarios debidos por el empresario, que pueden reclamarse por la rápida y ágil vía del procedimiento monitorio.

Para cualquier consulta, o para efectuar una reclamación, puedes utilizar el formulario de contacto.

martes, 19 de agosto de 2014

Las empleadas del hogar no cobran paro

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Una de las preguntas frecuentes de los usuarios en nuestro buzón de consultas, es si las empleadas del hogar pueden cobrar el paro cuando cesan su actividad laboral.

La respuesta es no. Las empleadas del hogar están incluidas en un Régimen Especial de Empleados del Hogar y pagan (ellas y sus empleadores) cotizaciones a la Seguridad Social por varios conceptos: incapacidades temporales, ya sea por accidente o enfermedad profesional, o accidente o enfermedad común, así como incapacidad permanente o pensión por jubilación.

Sin embargo, ninguna de las cotizaciones que aportan a mensualmente a la Tesorería de la Seguridad Social van destinadas a cubrir una contingencia tan corriente y común como es el riesgo de quedar desempleada. Por tanto, las empleadas y los empleados del hogar, lamentablemente no tienen derecho a prestación por desempleo.

Lo cierto es que las cotizaciones  que se pagan en el Régimen General son más altas que las cotizaciones en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar, sin embargo, parece una irresponsabilidad por parte del Ministerio de Trabajo dejar desprotegidas a este colectivo de trabajadoras y trabajadores del hogar cuando se quedan sin empleo. De hecho en mi opinión es una barbaridad como un templo, por ello parece lógico pensar que esta situación deba cambiar algún día. Lo ideal sería un cambio de normativa que lo solucionase, pero que sin embargo, causaría también un aumento de las cuotas mensuales a la Seguridad Social.

Nada impide sin embargo, que una empleada del hogar despedida, se apunte al Servicio Público de Empleo como demandante de empleo, y tenga acceso a las ofertas de empleo que ofrezca el Servicio Público -es decir, las ofertas las ofrecen empresas privadas a través del Servicio Público de Empleo; principalmente porque así obtienen bonificaciones-.

También cabe la posibilidad de que el trabajador anteriormente a trabajar como empleado del hogar, tuviese un trabajo distinto incluido en el Régimen General (administrativo, camarero, dependiente, etc) y por tanto, hubiese cotizado en los últimos años para cobrar el paro. Si tras su despido o baja voluntaria de su hipotético trabajo anterior, no hubiese disfrutado de la prestación por desempleo (por incorporarse a su nuevo trabajo de empleado del hogar), el trabajador tendría derecho a disfrutarlo (cobrar el paro) por el tiempo cotizado con anterioridad a su trabajo en el hogar.

Por último, puestos a hablar de cotizaciones, cabe recordar que desde 1 de enero de 2013, los empleados del hogar que trabajen menos de 60 horas mensuales para un mismo empleador, pueden acordar con su éste, presentar ellos mismos las altas, bajas y variaciones a la Seguridad Social.


Para cualquier consulta personal podéis utilizar el formulario de consultas.


Para más información sobre el Régimen Especial de Empleadas del Hogar puedes leer este artículo, o entrar en la página de la Seguridad Social.

sábado, 16 de agosto de 2014

Encadenamiento de contratos temporales

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Los contratos de duración determinada deben realizarse para cubrir necesidades temporales de la empresa: una obra o servicio determinado, una campaña agrícola o turística, la sustitución de un trabajador con reserva a su puesto de trabajo (por ejemplo, trabajadoras embarazadas), etc.

Tampoco pueden contratar temporalmente a trabajadores las empresas, independientemente de su tamaño que hayan despedido a trabajadores indefinidos y que posteriormente hayan sido declarados improcedentes, o bien empresas que hayan realizado despidos colectivos.

Claro que es posible que el empresario realice un encadenamiento de contratos temporales (de duración determinada) para enmascarar una relación laboral indefinida, y ahorrar de esta forma, todo lo relativo a la antigüedad u otros conceptos salariales, incluida la indemnización en caso de despido para contratos indefinidos, que es mucho más alta que la indemnización por fin de contrato temporal.

Estos son los llamados contratos temporales en fraude de ley. El empresario puede contratar temporalmente al trabajador, para cubrir necesidades permanentes de la empresa, y precisamente porque estas necesidades son de carácter permanente, el empresario puede realizar varios contratos temporales encadenados. 

Esto es un fraude, porque los contratos temporales deben obedecer a una causa de temporalidad: por ejemplo, serían perfectamente temporales los contratos de trabajo para campañas agrícolas (de la naranja, la aceituna, la cereza, etc), pueden hacerse contratos por circunstancias de la producción, y trabajar unos meses de forma completamente legal. En el Régimen Especial Agrario, incluso pueden hacerse contratos por días.

Pero en cambio, si esas ‘circunstancias temporales’ no existen, por ejemplo, contratos de duración determinada en un restaurante, cuando el trabajador no hace más que atender funciones básicas (reponer los alimentos o trabajar en la cocina) el contrato es en fraude de ley.

Todos los contratos temporales tienen una duración máxima; los eventuales seis meses durante un año, los de obra o servicio tres años, y el resto veinticuatro meses durante un periodo de treinta meses.

Estos contratos temporales son comunicados al Servicio Público de Empleo, no obstante ello, aunque el empresario realice un encadenamiento de contratos temporales y los comunique debidamente, no saltan todas las alarmas en el SEPE, porque sencillamente no suelen mirar nada. Tendrá que ser el trabajador quien denuncie su condición de indefinido, ya sea durante la relación laboral o en el momento del despido.

Si quieres demandar a la empresa, o tienes cualquier consulta laboral, puedes ponerte en contacto con nosotros a través del formulario de consultas.


Consecuencias del fraude de contratos temporales
Si la causa de temporalidad no existe, la duración máxima se ha rebasado, o la empresa no puede realizar contratos temporales por haber despedido improcedente o colectivamente a trabajadores, el contrato se entenderá indefinido, con todo lo que ello conlleva. (art. 15.5 ET)

Que un contrato sea indefinido en lugar de temporal, es motivo de alegría, porque el contrato sólo podrá finalizar por despido indemnizado (salvo que sea despido disciplinario), y porque tal vez tengamos derecho a ciertas cantidades de dinero que hasta el momento no se nos habían reconocido (por ejemplo un plus de antigüedad). En cualquier caso, indefinido significa más dinero que podremos reclamar ya sea antes o después del despido.

Deberá demandarse la finalización del contrato como un despido improcedente a la empresa, y ésta podrá optar entre pagar una indemnización al trabajador de 33 o 45 días, -según la fecha de inicio del contrato-, o lo que es mucho más caro; optar por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones y reconociéndole el contrato como indefinido, con abono de los salarios de tramitación que son los transcurridos desde el despido hasta la readmisión.

Al empresario que realice un fraude de contratos temporales, la factura le puede subir varios miles de euros.


miércoles, 13 de agosto de 2014

Despido disciplinario desproporcionado

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La teoría gradualista es la garantía del trabajador contra los excesos del empresario en materia de sanciones, -entre las cuales se incluye el despido disciplinario, que no deja de ser una sanción-.

Cuando los laboralistas decimos que el despido en España es libre, nos referimos a que cualquier empresario puede sacarse de encima a un trabajador con un despido disciplinario u objetivo, aunque después sea declarado improcedente y el empresario tenga que pagar la indemnización máxima por despido. Lo realmente importante es que rara vez (salvo vulneración de derechos fundamentales u otras excepciones) el trabajador recuperará su puesto de trabajo.

Precisamente con ese propósito, el empresario puede utilizar errónea e intencionadamente el despido disciplinario para echar a un trabajador. Esto se hace imputándole faltas que el trabajador nunca ha cometido, o graduando una falta leve o grave (no muy grave) con la sanción máxima: el despido.

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Sanciones desproporcionadas: exceso del empresario
El estatuto de los trabajadores y los Convenios colectivos de aplicación recogen infracciones de carácter muy grave, pero que sin embargo, son muy indeterminadas, y por tanto, en caso de sanción o despido, hay que hacer un análisis de cada situación individualizada, para saber si la empresa se ha excedido en su función de sanción.

Por ejemplo; "transgresión de la buena fe contractual". ¿Qué significa la transgresión de la buena fe contractual, o el abuso de confianza, o la deslealtad? Sin lugar a dudas algunas conductas pueden transgredir la buena fe contractual, sin embargo, otras no son de suficiente gravedad como para entenderse así.

Por ejemplo, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, declaró improcedente el despido de una trabajadora que utilizaba bonos descuento de Carrefour, puesto que cualquier podía acceder a esos descuentos, y la trabajadora nunca se apropio de un descuento privando de su disfrute a un cliente de la empresa.


Significado de la teoría de la gradualidad
Según la teoría gradualista no a toda falta puede imponerse la graduación de muy grave, sino que debe realizarse una valoración de las circunstancias que concurren. La teoría gradualista es la expresión del principio deproporcionalidad que debe existir entre la infracción del trabajador y su castigo. 

La valoración de las faltas será siempre revisable por los juzgados y tribunales según el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, por tanto, un exceso en la calificación de la falta (como muy grave), teniendo en cuenta las circunstancias singulares, como pueden ser la ausencia de intencionalidad, el error, la falta de información empresarial y atenuantes de la culpabilidad, ahondan aún más en la evidencia de mala fe por parte de la empresa, y la consecuente improcedencia del despido.

Ya desde antiguo, nuestros Juzgados y Tribunales han venido aplicando esta teoría en contra de los excesos sancionadores. A título de ejemplo la siguiente Sentencia del Tribunal Supremo:

STS 1988/8598 de 17 de noviembre de 1988 “Con arreglo a esta teoría (gradualista) es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltasen el trabajo”


En conclusión: Cuando un trabajador es despedido por la comisión de una infracción disciplinaria, pueden existir varias causas que determinen la improcedencia del despido (y el pago de la indemnización), por ejemplo, que el empresario no acredite los hechos. Pero también el principio de gradualidad puede servir, para avalar o ahondar en la procedencia del despido.

El trabajador siempre debe contactar con un abogado para que revise su caso, y en caso de viabilidad, debe iniciar los procedimientos de Conciliación previa y Demanda judicial si es preciso, para conseguir la indemnización que por derecho le corresponde.

Si has sido despedido, ponemos a tu disposición el formulario de consultas para que nos plantees tu caso.

lunes, 11 de agosto de 2014

Cámaras de vigilancia y el derecho a la intimidad del trabajador

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Ya habíamos hablado en otras ocasiones sobre el poder de vigilancia y control que tiene el empresario sobre los trabajadores, para comprobar el cumplimiento de sus obligaciones laborales -también los incumplimientos- y su derecho a proteger el patrimonio empresarial y evitar que los trabajadores transgredan la buena fe contractual.

Para colocar cámaras de vigilancia (micrófonos o cualquier otro artilugio tecnológico de vigilancia) el empresario debe respetar el derecho a la intimidad de los trabajadores. Así pues, malas prácticas como las cámaras o micrófonos ocultos en el trabajo son una práctica totalmente prohibida, porque vulneran el derecho fundamental del trabajador a guardar su intimidad, y por tanto, además de la propia lesión, un despido justificado con pruebas de este tipo sería radicalmente nulo, y debería readmitirse al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado en tu ciudad, puedes ponerte en contacto mediante el formulario de consultas.



Es cierto que pocos empresarios (y sus abogados) son tan memos como para realizar un despido nulo con cámaras ocultas, pero también es cierto que muchos despidos son declarados contra todo pronóstico nulos por estar contaminados. Los abogados tendemos a analizar todas las situaciones con lupa, y en ocasiones a empequeñecer los asuntos como si fuesen matrioskas, -así se ganan los juicios-. Y si los abogados lo hacemos, aún lo hacen más los jueces y magistrados. 

En esta ocasión quiero resumir una sentencia que resulta ciertamente interesante y conflictiva, sobre una cajera de Supermercados Champion, cuyo despido fue declarado nulo y ratificado por el Tribunal Supremo, al haber vulnerado la empresa el derecho a la intimidad de la trabajadora mediante el uso de la tecnología.

Si te han despedido o tienes algún problema laboral, puedes ponerte en contacto con nosotros a través del formulario de consultas.


Los hechos
El supermercado tenía varias videocámaras de vigilancia instaladas para evitar los hurtos y los robos por parte de los clientes. Una de esas cámaras enfocaba a la caja donde trabajaba la cajera despedida. 

El motivo del despido fue que la cámara capto a la cajera evitando en escaneado de varios productos en favor de su pareja, "una botella de Vodka, una botella de alcohol, cinco latas de bebida energética así como varios productos de alimentación".

La representante de los trabajadores preguntó al responsable del local en 2008 -año de a instalación del sistema de videovigilancia-, si este tenía como finalidad la vigilancia de la actividad laboral, a lo que el responsable contestó que no, afirmando que se trataba de un sistema para evitar hurtos de terceros.


Los fundamentos que justifican la nulidad del despido
Se consideró por los diversos tribunales que conocieron de la demanda y sus posteriores recursos, que la empresa había vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora, puesto que no se le había facilitado información previa sobre el destino de las cámaras, y que ésta tenía derecho a conocer los usos y finalidades del sistema de vigilancia con anterioridad.

La prueba fue declarada ilícita sin importar que las cámaras estuviesen a vista de todos, que además se hubiese anunciado su instalación y la creación de un fichero de protección de datos. La trabajadora tenía derecho a conocer de forma previa, clara, precisa e inequívoca, la finalidad del control de la actividad laboral. La empresa debió concretar el alcance del uso de las cámaras, especialmente si iban a ser usadas con fines disciplinarios; para imponer sanciones o incluso motivar el despido.

Además la empresa debió informar al Comité de empresa o al Delegado de personal del uso y finalidades que, -aún temporales-, iba a tener el citado sistema de vigilancia, ya que los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados sobre todo lo relativo a la organización del trabajo. (art. 65.4 ET).


Si has sido despedido o tienes cualquier otra consulta laboral, puedes ponerte en contacto con nosotros utilizando el formulario de consultas habilitado al efecto.

Para quien quiera conocer más sobre la regulación legal del uso de videocámaras, aconsejo leer este documento.


jueves, 7 de agosto de 2014

Despido disciplinario sin pruebas

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Cuando un trabajador comete una falta disciplinaria que el Estatuto de los Trabajadores o el Convenio Colectivo de aplicación consideren muy grave, el empresario puede optar por el despido disciplinario, por lo cual el trabajador perderá su trabajo sin derecho a ninguna indemnización (sí tendrá derecho a paro).

Existen varios hechos o infracciones que pueden considerarse como falta muy grave. En términos prácticos pueden verse despidos disciplinarios de todos los colores: por simular una enfermedad o realizar actividades contrarias a la recuperación de la enfermedad, por utilizar bonos descuento de la empresa en beneficio propio, por hacer un uso indebido de los equipos informáticos, por hurtar 10,50 € de la caja, etc.

Muchos de estos despidos son improcedentes o terminarán siendo declarados improcedentes por una sentencia judicial si no lo han sido ya, con condena al pago de la indemnización máxima prevista por la Ley. El motivo es el rigor de prueba que se le exige al empresario para acreditar la veracidad de los hechos que han motivado el despido.

Si has sido despedido/a puedes ponerte en contacto con nosotros a través del formulario de consultas.




Veracidad de los hechos
El artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores es tajante en esta materia. Según establece (no de forma literal), serán declarados improcedentes los despidos cuyos hechos que lo fundamenten no hayan sido acreditados. Por tanto, queda claro que el empresario debe demostrar los hechos que alega, y por suerte para el trabajador, esa es la parte más complicada.

A partir de este artículo podemos encontrar miles de sentencias que hablan sobre su aplicación, y que declaran improcedente el despido cuando

El empresario debe acreditar activamente que los hechos que imputa al trabajador y que han causado el despido disciplinario, son ciertos. Es decir, al empresario se le exige una actividad probatoria, si éste no aporta pruebas suficientes, el despido será improcedente.


¿Qué ocurre si no hay pruebas o el empresario dice que hay pruebas pero no las aporta?
No siempre la voluntad del empresario es despedir a una persona porque ha cometido una falta muy grave, en ocasiones, utiliza el despido disciplinario para servir a su verdadero propósito: amortizar el puesto de trabajo, y para lo cual puede servirse de otras técnicas como el despido objetivo o pagar una indemnización.

En algunas ocasiones el empresario puede tirarse un farol y decirle al trabajador que tiene pruebas de su incumplimiento, pero sin embargo, no aporta las anunciadas pruebas a la carta de despido -lo cual es normal-. En ese caso el trabajador no puede renunciar a presentar papeleta oportuna frente al SMAC y posterior demanda judicial, por lo menos hasta que el empresario aporte pruebas irrefutables del incumplimiento del trabajador.

Ocurre que muchas veces la irrefutabilidad de la prueba es cuanto menos "cuestionable". Si la prueba es insuficiente los hechos tampoco pueden aceptarse como reales o ciertos, y ante la incertidumbre, el despido es declarado improcedente. 

¿Cómo acreditar un descenso voluntario e intencionado del rendimiento de trabajo? ¿Cómo acreditar que el trabajador consume cannabis en horas de trabajo? Son despidos disciplinarios que tienen difícil su prueba, y por tanto, a no ser que la empresa tenga mejores pruebas que un "testigo de la empresa", serán considerados improcedentes.


Medios de prueba de la empresa
En otros artículos hablábamos de la posibilidad que tiene el empresario de contratar a un detective privado que investigue el comportamiento del trabajador en el trabajo, y también mientras está de baja médica (siempre sin vulnerar derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones). 

También es posible realizar auditorias informáticas en los trabajadores que se sirvan de ordenadores o medios tecnológicos de la empresa (teléfono móvil, etc). Estas auditorias llevadas por un profesional cualificado y cuyo informe tenga efectos periciales, puede demostrar el incumplimiento del trabajador.

Para finalizar, solo resta recordar a los lectores que si han sido despedidos o tienen cualquier otra consulta laboral, pueden ponerse en contacto con nosotros a través del buzón de consulta. Tenemos abogados colaboradores en todas las capitales de provincia del país.

martes, 5 de agosto de 2014

Solicitar la Incapacidad Permanente

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No siempre la vida nos ofrece la mejor fortuna. Inevitablemente una enfermedad o un accidente, (ya sea o no de trabajo), pueden invalidar a una persona e impedirle que siga realizando su trabajo o ejerciendo su profesión.

En ocasiones, una Incapacidad Permanente viene derivada de una Incapacidad Temporal anterior, durante la cual el trabajador se somete a un tratamiento médico con vistas a una posible mejora o recuperación.  A los 12 meses se realiza una Inspección Médica, que puede prorrogar 6 meses más la baja. El periodo máximo por incapacidad temporal no puede superar los 18 meses. 

Agotado el periodo máximo de la Incapacidad Temporal, el trabajador debe volver al trabajo o solicitar la Incapacidad Permanente, de acuerdo con su estado de salud.

Si está pensando en solicitar una incapacidad permanente, deje que uno de nuestros abogados le ayude durante el camino. Puede realizar su solicitud mediante el formulario de consultas (pinche aquí).

Usted podrá optar a uno u otro tipo de pensión económica, de acuerdo con su grado de invalidez para realizar su trabajo u otros trabajos distintos.

Los tipos de Incapacidad Permanente (IP) son los siguientes:
- Incapacidad parcial para la profesión habitual.
- Incapacidad total para la profesión habitual.
- Incapacidad absoluta para el trabajo.
- Gran invalidez.

A medida que el grado de invalidez aumenta, también aumenta la pensión económica a la cual se tiene derecho.

Proceso para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente
En algunos casos, la primera fase que debe superar el trabajador es agotar el periodo máximo de la Incapacidad Temporal (IT), puesto que durante ese periodo el trabajador estará sometido a un tratamiento médico para intentar lograr una recuperación o mejora. Será en caso negativo, cuando no haya mejora durante la IT , que el trabajador deberá plantearse solicitar la Incapacidad Permanente (IP).

No solo los trabajadores pueden optar al reconocimiento de la IP. Nada impide que cualquier persona  "no trabajadora" solicite una IP siempre que sufra una invalidez, aunque no esté dado de alta o asimilada en la Seguridad Social.

El obstáculo burocrático primero, consiste en formular una solicitud ante el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), en la cual, el interesado deberá realizar una descripción de su invalidez –junto con los informes médicos que tenga en su posesión- y hacer una declaración de algunos otros datos personales, familiares y económicos: sus rentas y las de su familia, número de miembros sin ingresos, etc.

Presentada esta solicitud y realizadas las entrevistas pertinentes, al cabo de unos meses, el interesado recibirá su resolución, reconociendo o desestimando la solicitud. En caso de respuesta negativa, no debe caerse en el desánimo, puesto que muchas incapacidades se deciden y consiguen en los Juzgados, con la ayuda de un perito médico.

No obstante, antes de acudir al Juzgado, la Ley obliga a presentar una reclamación previa al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que probablemente mantenga el mismo criterio que el EVI, pero como decimos, hasta agotar la vía judicial, no hay nada perdido. Presuntamente, los criterios de la Administración Pública (EVI e INSS) responden a la voluntad política del Ministro de Trabajo de turno, y del estado de las arcas de la Seguridad Social.

Los Juzgados funcionan a otro ritmo diferente que la burocracia, y la solución para solventar los resultados en el EVI y el INSS, es presentar una demanda judicial, que resulta económicamente asequible ya que no necesita procurador, no hay obligación de pagar tasas judiciales, y la condena en costas es prácticamente imposible.

En el Juzgado resulta recomendable contratar a un perito médico que explique y describa al Juez las limitaciones que sufre el trabajador para desarrollar sus funciones en el trabajo.

Tras finalizar los trámites y conseguir la incapacidad, el trabajador (o cualquier persona que sufra invalidez) obtendrá un grado de incapacidad permanente, que le permitirá cobrar una pensión hasta la edad de jubilación (salvo en el caso de la incapacidad parcial). Cuando el trabajador alcance esa edad, su pensión para a ser “por jubilación”, aunque las condiciones económicas no variarán ni un ápice, y además, no se practicarán retenciones del IRPF.

Claro que durante la etapa, el pensionista puede sufrir un agravamiento de su estado, en cuyo caso, deberá realizarse una nueva solicitud para adaptar su pensión a su estado de salud. Lo mismo ocurre en caso de mejoría, el trabajador podrá rebajar su pensión o volver al trabajo, cuyo puesto habrá quedado reservado por dos años.


Pensiones económicas según tipo de incapacidad
Las incapacidades permanentes están clasificadas en cuatro tipos según su gravedad y, dependiendo del nivel de incapacidad que sufra el trabajador, pueden obtenerse mayores prestaciones económicas mensuales (12 + 2 pagas).

1. Incapacidad Parcial para la profesión habitual
El rendimiento del trabajador se reduce en más del 33%. El trabajador tiene dificultades para realizar sus funciones con normalidad, pero no está impedido para realizar las tareas básicas de su puesto de trabajo.

Esta incapacidad da derecho a una indemnización de 24 mensualidades por cuantía igual a la que se estaba cobrando con anterioridad a la incapacidad.

2. Incapacidad Total para la profesión habitual
El trabajador debe estar impedido para realizar cualquier labor o tarea en su puesto de trabajo, pero a la vez, puede dedicarse a otras profesiones u oficios para las cuales la incapacidad no sea un impedimiento.

La pensión correspondiente en este caso es del 55%, con excepción de los mayores de 55 años que tengan dificultades para volver a acceder al mercado laboral, en cuyo caso puede solicitarse un 20% más.

3. Incapacidad Permanente Absoluta para el trabajo
El trabajador está completamente impedido para seguir realizando cualquier trabajo, ya sea su oficio habitual u otro.

Eso le da derecho a un 100% de pensión por incapacidad.

4. Gran invalidez
Se trata del nivel más alto de incapacidad, cuando el incapacitado no puede realizar ningún trabajo, y precisa ayuda de otra persona para poder realizar actos normales y cotidianos como comer, desplazarse, vestirse, etc.

La pensión es del 100% añadiendo además, un incremento suficiente para compensar la dedicación del cuidador al inválido. La citada compensación debe ser superior al 45% de la pensión del gran inválido.


Por accidente de trabajo
Llegado el caso que la incapacidad ocurra debido a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la cual el empresario tenga culpa por negligencia o inobservancia de las normas de seguridad y previsión de riesgos, la cuantía de la pensión podrá incrementarse hasta un 50%, que pagará el empresario a su cargo.



¿Quiere solicitar una Incapacidad?
Puede solicitar ayuda a uno de nuestros abogados colaboradores, utilizando el buzón de consultas.



lunes, 4 de agosto de 2014

Cuándo paga FOGASA

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El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), es un órgano que garantiza el derecho al salario y a las indemnizaciones del trabajador, y depende del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

El empresario cotiza todos los meses 0,20 puntos de la nómina de cada trabajador al Fondo de Garantía Salarial, lo cual le permite financiarse y posteriormente dará derecho a las obligaciones que FOGASA tiene atribuidas por ley, es decir: satisfacer salarios adeudados en caso de insolvencia empresarial hasta los límites marcados.

En caso de concurso de acreedores (insolvencia empresarial), cuando existan créditos salariales impagados a los trabajadores, o se tenga sospecha de su existencia, debe solicitarse al juez la inclusión de FOGASA en el expediente, que actuará como responsable legal subsidiario, es decir, pagará los salarios si el patrimonio del empresario no es suficiente para satisfacerlos.

Antes de seguir, cabe recordar que para cualquier consulta puedes utilizar el formulario de consultas personales.


FOGASA en casos de insolvencia empresarial
FOGASA responde cuando el empresario es declarado insolvente o está inmerso en concurso de acreedores. En ese caso para conocer qué cantidad pagará FOGASA de los salarios de los trabajadores, deben aplicarse los límites resultantes de multiplicar el Salario Mínimo Inteprofesional (SMI) por dos. La indemnización que pague FOGASA no puede superar el doble del SMI, incluyendo las pagas extraordinarias, con el topo de una anualidad de salario.

Por tanto, teniendo en cuenta el SMI para 2014, los salarios máximos que abonará el Fondo, no podrán superar la cantidad de 50,09 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, a lo cual aplicándole el límite de una anualidad resulta que Fogasa pagará el máximo de 6.010,80 € de salarios impagados.

El plazo de solicitud para que FOGASA pague los salarios de los trabajadores es de un año desde la fecha de conciliación o sentencia judicial por la cual se reconozcan los salarios adeudados.


Responsabilidad de FOGASA en caso de despido
Desde 1995 FOGASA venía pagando el 40% de las indemnizaciones por despido objetivo, cuando el pequeño empresario (menos de 25 trabajadores) podía acreditar las causas objetivas de despido (económicas, técnicas, organizativas o cualquier otra).

Desde 1 de enero de 2014 FOGASA ha dejado de pagar esas indemnizaciones, en virtud de una enmienda del Senado que modificó el apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

De esta forma se pretende desincentivar el despido y recuperar la naturaleza de FOGASA, que es una entidad de aseguramiento de los salarios en caso de insolvencia empresarial.

Por tanto, a partir de 2014, y hasta nueva orden, el FOGASA no se hará cargo de ningún porcentaje de la indemnización por despido objetivo de un trabajador, recayendo la obligación del pago íntegro de la indemnización sobre el empresario.


Si has sido despedido, puedes ponerte en contacto con nosotros a través del formulario de consultas.


Retrasos en el pago de FOGASA
Muchos trabajadores actualmente están sufriendo retrasos muy significativos en el pago de cantidades que FOGASA les adeuda desde 2013. 

El tiempo de espera medio es de 15 ó 16 meses, aunque a veces puede superarse ese periodo.

Si no has recibido ninguna notificación del FOGASA en relación a tu solicitud, no sufras mucho, las oficinas del Fondo tienen pendientes de resolver decenas de miles de expedientes, así que tal y como dijo el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y también el de Madrid, el silencio de FOGASA es positivo, por tanto, la solicitud del interesado se entiende estimada si el Fondo no responde en el plazo de 3 meses.


Caso de las empresas extranjeras
El Fondo también será responsable del pago de los salarios de los trabajadores que realicen su actividad laboral en España, para una empresa de un Estado Miembro de la Unión Europea, que tenga actividad al menos en dos países de la Unión, y uno de ellos sea España.

Despido nulo trabajadora embarazada

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Entre otras causas que pueden derivar en un despido nulo, (como la discriminación o la vulneración de derechos fundamentales), también son nulos los despidos que recaen sobre una amplia gama de situaciones que algo tienen que ver con el embarazo, la maternidad, o sobre los derechos y permisos que tienen las trabajadoras y trabajadores que están embarazadas o disfrutan de permisos o suspensiones por maternidad, paternidad, adopción, acogimiento, etc...

Estas situaciones son las que se pueden apreciar en los art. 53.4 apartado b) y art. 55.5 ET:

Antes de la suspensión del contrato
- Trabajadora embarazadas desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión.
- Trabajadores que se hayan acogido a algún permiso por maternidad.

Durante la suspensión del contrato
- Trabajadores durante el periodo de suspensión por maternidad.
- Trabajadores durante el periodo de suspensión por riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural.
- Adopción, acogimiento o paternidad.

Tras la suspensión del contrato
También se considera nulo el despido de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.


Tal y como puede apreciarse del esquema anterior, concluimos que la trabajadora embarazada tiene protección desde el momento del embarazo hasta que el niño cumple nueve meses.

Además también existe protección para otros permisos como la paternidad, la adopción o el acogimiento, así como los inmigrantes que proceden del extranjero y tener dificultades lingüísticas que les complican seriamente la inserción social.


Despido nulo y sus particularidades
Cuando una trabajadora o un trabajador es despedido en alguna de estas situaciones, el despido debe considerarse nulo, y debe readmitirse al trabajador con abono de los salarios que no ha podido cobrar por estar despedida. La nulidad es la regla general del despido contra una embarazada o en situación asimilada, a no ser que se pruebe su procedencia.

Por ejemplo, en este artículo planteamos el caso de una mujer que había sido despedida por una falta disciplinaria muy grave, que fue abusar del teléfono de la empresa. El Tribunal reconoció la falta muy grave, y avaló el despido de la trabajadora, aún estando embarazada.

También es posible, en caso de despido objetivo, que las causas del despido (por ejemplo, situación económica negativa) queden acreditadas y probadas, por lo cual el despido no sería discriminatorio por razón de embarazo, sino que sería procedente por razones objetivas (económicas, organizativas, etc) como ocurrió en el caso de esta sentencia.

Pero si no se prueba que la causa del despido está justificada, el despido será declarado nulo y procederá la readmisión inmediata de la trabajadora o el trabajador despedido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión de la trabajadora.

En este sentido, cabe recordaros que tenemos abogados colaboradores en todas las ciudades de España, por lo cual os animamos a que solicitéis nuestros servicios en materia de despidos o cualquier materia laboral a través del formulario de consultas personales.


No exigencia de la conciliación previa
El artículo 63 de la LRJS, exime de acudir a la vía previa de conciliación en el SMAC a los trabajadores y trabajadoras que hayan padecido un despido nulo, por darse durante el ejercicio de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Por tanto no será necesario presentar papeleta de conciliación en el SMAC pudiendo ser presentada la demanda judicial directamente en los Juzgados de lo Social, que con un poco de suerte, señalarán la vista a 6 u 8 meses desde la presentación.

Ese periodo de 6 a 8 meses (o más) que puede durar el procedimiento, será el tiempo durante el cual el empresario se verá obligado a pagar a la trabajadora los salarios dejados de percibir.


El empresario no tenía conocimiento del embarazo
Cabría plantearse, y de hecho ha causado serias dudas en los Tribunales, si serían igualmente nulos los despidos realizados por el empresario aún sin tener conocimiento del embarazo.

La respuesta es que no se puede exigir que el conocimiento previo del empresario sea un requisito esencial para considerar nulo el despido, pues se trata de una garantía de carácter automático y objetivo, que opera cuando una trabajadora está embarazada, independientemente del conocimiento que tenga o no tenga el empresario sobre su estado. Tal y como afirmó el Tribunal Supremo en la sentencia de 3/10/2013, que intentaba unificar la doctrina en la materia.


Consejos durante el embarazo
Si eres candidata a una oferta de trabajo, evita mencionar que estás embarazada, porque no te contratarán (aunque la discriminación por razón de embarazo está prohibida, nadie podría demostrarla antes de entrar en la empresa). Una vez contratada, estarás a salvo durante todo el embarazo y los nueve meses posteriores. Si te despiden estando embarazada no dudes en demandar, porque conseguirás la nulidad del despido, y serás readmitida con el pago de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del juicio. El desconocimiento del empresario sobre el estado de la trabajadora no le exime de responsabilidades frente al despido nulo.

Si has sido despedido o vas a ser despedida, puedes ponerte en contacto con nosotros a través del formulario de consultas personales.


 

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