martes, 9 de julio de 2013

Trabajo de españoles en el extranjero y viceversa.

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¿Qué ocurre con un contrato de trabajo en el que nos encontramos con un elemento extranjero? Esto significa una de estas tres opciones;

- El trabajador o el empresario son extranjeros, o 
- Un español se va al extranjero a trabajar y contrata con una empresa española, o 
- Una empresa y un trabajador extranjeros celebran un contrato en España. 

Si surge cualquier conflicto: un despido, maternidad o cualquier otro. ¿qué derecho aplicaremos el español o el extranjero?

Esto en principio es una cuestión clara de derecho internacional privado, aplicada al orden laboral (en una relación laboral).

Las partes (empresario y trabajador) pueden someterse al derecho español o al derecho extranjero según su libre voluntad: y esto es importante que lo tengamos claro cuando contratamos con una empresa extranjera.

Si los trabajadores no eligen el derecho del país que quieren aplicar (se someten a un derecho), se utiliza por defecto el derecho del país donde se desarrolle la actividad laboral. Por ejemplo, si trabajamos en Alemania y no hemos pactado utilizar el derecho español, se aplicará el alemán (esto ocurrirá me imagino, la mayoría de veces).

Aquí hay una serie de limitaciones

Un ejemplo una empresa marroquí contrata a una española en España, y le "semiobligan" a someterse al derecho marroquí, la trabajadora no puede trabajar en unas condiciones que sean menos beneficiosas que las que marca el derecho imperativo español (por ejemplo la no discriminación).

Por tanto, si esa empresa marroquí discrimina a una mujer española (por ejemplo, le paga menos), se considera contrario al Convenio de Roma, y por tanto ganaríamos un juicio en ese sentido.

Otro ejemplo: En el caso de los chinos que contratan a otros chinos para un Wok en España, y según su contrato de trabajo se someten a la ley china que permite trabajar a los niños o trabajar 12 horas, no es admisible en territorio español, se aplica la edad mínima que marca el derecho español; -16 años- y las reglas sobre joranda y descansos españolas.




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miércoles, 3 de julio de 2013

Conseguir el despido disciplinario improcedente.

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El despido disciplinario es una de las modalidades despido más controvertidas, porque el empresario no paga indemnización por despido al trabajador; una indemnización que la mayoría de veces es de varios miles de euros, y por tanto genera conflictividad entre ambas partes. El trabajador debe reclamar la improcedencia de su despido para lograr la indemnización que la empresa le deniega.

Las causas que pueden justificar un despido disciplinario se enumeran en el Estatuto de los Trabajadores o en el Convenio colectivo aplicable, además, corresponde a la empresa demostrar la veracidad de los hechos que imputa al trabajador (sean cuales sean, por ejemplo: el uso indebido de internet, la simulación de una enfermedad para no asistir al trabajo, la disminución del rendimiento de trabajo, etc). Teniendo en cuenta que el despido es la sanción máxima que se puede imponer al trabajador, y está reservada para las infracciones más graves, también corresponde a la empresa demostrar la gravedad de la conducta y intencionalidad con la que obró el trabajador.

Ante ello, el trabajador puede seguir varias líneas de defensa según el caso concreto, que deberá ser estudiado individualizadamente.

Si has sido despedido y necesitas consultar o contratar a un abogado en tu ciudad, puedes utilizar el buzón de consultas.



Causas del despido disciplinario
El despido disciplinario despido se motiva por alguna de las siguientes causas o por cualquier otra recogida en el Convenio Colectivo aplicable:

- Indisciplina, desobediencia u ofensas verbales al empresario o compañeros en el trabajo; 
- Transgresión de la buena fe contractual o abuso de la confianza en el desempeño del trabajo; 
- Acoso al empresario o compañeros por motivos raciales, religiosos, sexuales o de discapacidad.

Muchas veces el empresario no puede demostrar la causa del despido o su proporcionalidad y es frecuente que los despidos disciplinarios sean considerados injustificados, no acreditados o desproporcionados y por tanto improcedentes por lo cual, el trabajador tendría derecho a percibir la indemnización máxima reconocida por la Ley (45/33 días por año trabajado).


¿Obligados a ir a juicio?
Lo que más teme el trabajador ante un despido disciplinario, es verse obligado a ir a un juicio, perderlo y quedarse sin un euro. Por eso, muchas veces el trabajador acepta un mal acuerdo; una indemnización que no llega ni al 50% de la que por Ley le corresponde, y regala unos cuantos miles de euros a la empresa; por eso insistimos siempre en llamar a un abogado y asesorarse correctamente. De igual forma que los clientes pagan a la empresa, los trabajadores también deben exigir a la empresa lo que por derecho les toca. Todo el mundo trabaja por dinero.

No es conveniente precipitarse y firmar la primera oferta que la empresa le ponga sobre la mesa. No pasa absolutamente nada por presentar una demanda contra la empresa; hasta el mismo día del juicio, el trabajador puede llegar a un acuerdo con la empresa y evitar el juicio.  Cabe recordar que la empresa también tiene mucho que perder en un juicio, por lo que a ella conviene igual que al trabajador, llegar a un acuerdo. Lo que no es de recibo, son las ofertas irrisorias que hace la empresa con las cuales el trabajador sale claramente perjudicado. Cuanto más tiempo se deje pasar, más subirá la indemnización ofertada por la empresa.

El abogado del trabajador debe valorar objetivamente el caso, y si estamos ante un caso ganador aconsejar a su cliente que se ponga la mano en el bolsillo y no se deje robar, y de lo contrario, llegar al mejor acuerdo posible con la empresa.

Si  has sido despedido y tienes miedo o dudas para demandar, te aconsejo leer el artículo: Consejos para afrontar el despido improcedente.


Procedimiento para recurrir el despido
Si un trabajador es despedido, el primer paso será un intento de conciliación en el SMAC (Servicios de Mediación, Arbitraje y Conciliación), y si se alcanza el acuerdo, el trabajador podrá cobrar una indemnización y quedará todo cerrado.

De lo contrario, el segundo paso es presentar una demanda, que tardará un tiempo en salir, -dependiendo de la carga del Juzgado, sobre 1 año-. El mismo día del Juicio, antes de entrar en la Sala, el Secretario Judicial vuelve a intentar la conciliación entre el trabajador y la empresa, y éstos pueden llegar a un acuerdo y evitar someterse a los riesgos del juicio.

Además, en cualquier momento anterior al juicio, ambas partes también pueden negociar un acuerdo transaccional y cerrar la operación amistosamente. Por todo ello, ante tantas posibilidades de negociar y llegar a un acuerdo, mejor no precipitarse y firmar la primera oferta que nos pongan encima de la mesa.


Indemnización máxima
Cuando se aprobó la reforma laboral del 2012, se redujo la cuantía de indemnización por despido improcedente (se abarató el despido); en la actualidad se cobra en concepto de indemnización por despido, lo siguiente:

- 45 días por año trabajado (con un máximo de 42 mensualidades) por la antigüedad acumulada hasta el 11 de febrero de 2012.
- 33 días por año trabajado (con un máximo de 24 mensualidades) por la antigüedad acumulada a partir del 12 de febrero de 2012.

Para el cálculo de la indemnización deben cogerse todas las cantidades salariales en cómputo anual y en su importe bruto (sin cotizaciones ni retenciones). Además, se deben agregar las pagas extra también en su importe bruto. En este artículo explicamos cómo se calcula.


Conclusiones
El despido disciplinario es la sanción más grave que se puede imponer al trabajador, y en la jurisdicción social (juicios de trabajo) se exige rigor probatorio al empresario (art. 55.4 ET); los jueces y magistrados están ligados a una función tuitiva; -esto significa que se deben a la protección del trabajador, porque se encuentra en una posición más débil que la empresa-.

De este modo, si el empresario despide por la vía disciplinaria al trabajador, deberá probar rigurosamente la conducta del trabajador (no se puede despedir sin pruebas justificadas) también debe demostrar de la proporcionalidad de su decisión, la intencionalidad del trabajador, etc. Por ejemplo ¿cómo demostrar que el trabajador está rindiendo mucho menos intencionadamente? Es casi imposible, sin embargo hay muchos despidos que alegan esa causa, aunque finalmente la mayoría son declarados improcedentes por insuficiencia en su justificación.

No obstante lo anterior, puede que realmente existan causas justificadas y probadas para el despido, puede que la empresa tenga razones de peso para despedir al trabajador, en cuyo caso el despido será procedente y el trabajador será despojado de su indemnización y se irá a casa sin indemnización; -eso sí, con derecho a paro-. Aunque el despido sea disciplinario por cualquier causa y por grave que sea, siempre que despedir haya sido decisión del empresario, el trabajador tiene derecho a cobrar el paro según el tiempo cotizado (4 meses por año trabajado). No ocurre lo mismo en caso de baja voluntaria del trabajador, en cuyo caso no hay derecho a paro.


Acuerdos fraudulentos
Con la entrada de la reforma laboral de 2012, la casi extinción de los salarios de tramitación y también del "despido exprés", que era el que utilizaba el empresario para reconocer la indemnización, pagar la indemnización y ahorrarse los salarios de tramitación, nada impide que el empresario, igualmente, nos pague la indemnización máxima de forma voluntaria,  el trabajador puede aceptarla y puede irse a pedir el paro

Lo que no cabe es un acuerdo fraudulento entre la empresa y el trabajador, para pactar el despido (con o sin indemnización) y cobrar el paro.
- Las bajas voluntarias de la empresa no dan derecho a paro.
- El conocido "que me arreglen los papeles del paro" es un fraude a la Seguridad Social, consistente en que el trabajador quiere la baja voluntaria, y el empresario realiza un despido ficticio para que pueda cobrar el paro.



 

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