lunes, 14 de mayo de 2018

Plazo de 20 días hábiles para reclamar contra el despido

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Cuando un trabajador es despedido, dispone de un plazo de 20 días hábiles desde la fecha efectos del despido, para presentar una reclamación contra el citado despido y reclamar la readmisión o el pago de una indemnización por despido improcedente.

Claro que, este plazo está repleto de vicisitudes que deben matizarse, desde cuestiones básicas como el cómputo de días hábiles, hasta cuestiones más complejas, como la suspensión del plazo. Y es precisamente lo que vamos a hacer a continuación en este artículo.

No obstante, en caso de haber sido despedido, la primera recomendación es ponerse inmediatamente en manos de un abogado, debido a la brevedad de los plazos, la delicadeza de las reclamaciones, y los imprevistos u obstáculos que puedan aparecer durante el proceso de impugnación.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado laboralista en tu ciudad, puedes ponerte en contacto a través del buzón de consultas.


Días hábiles

Habitualmente, el empresario comunica el despido al trabajador de forma escrita, mediante la conocida "carta de despido". En dicha carta de despido, debe constar necesariamente la fecha efectos del despido, es decir, la fecha en la que el trabajador dejará de prestar servicios para su empresa.

El plazo para presentar la demanda en el SMAC contra el citado despido es de 20 días hábiles, a contar desde el día siguiente de la fecha efectos del despido.

Si la comunicación de la carta de despido es posterior a la fecha efectos, los 20 días hábiles comenzarán a transcurrir el día siguiente de la fecha de comunicación.

De estos 20 días hábiles hay que excluir los sábados, domingos y festivos (incluso festivos locales del municipio o ciudad donde esté situado el Juzgado Social al que se dirige la demanda).

El mes de agosto es hábil para despidos.

Días de alta por vacaciones no disfrutadas

Algunos trabajares, tras ser despedidos, permanecen de alta en la empresa, mientras cotizan por las vacaciones no disfrutadas. Durante ese periodo ya han terminado de trabajar, pero aún están de alta en la empresa y no pueden pedir el paro (prestación por desempleo).

Es importante remarcar, que este periodo, no suspende el plazo de 20 días para presentar la demanda por despido.

Suspensión del plazo de 20 días

Únicamente tres circunstancias suspenden el plazo de reclamación de 20 días hábiles:

- La presentación de la demanda de conciliación en el SMAC. La presentación de la obligatoria demanda de conciliación en el SMAC, suspende el plazo de caducidad durante 15 días hábiles. Si el acto de conciliación es señalado con posterioridad a esos 15 días (algunos servicios provinciales del SMAC llevan retraso), el plazo se reanuda transcurridos esos 15 días hábiles, por lo que hay que adelantarse y presentar demanda judicial antes del acto de conciliación.

- La solicitud de abogado de oficio. La solicitud de abogado de oficio para impugnar el despido también congela los plazos de caducidad, durante el tiempo que duren los trámites para la designación de abogado de oficio.

- La suscripción de un compromiso arbitral. También suspende el plazo de caducidad de 20 días hábiles, que se reanuda una vez adquiere firmeza el laudo arbitral.

Día de gracia

Una vez transcurrido el plazo legal de caducidad para reclamar contra el despido, el mismo se prorroga hasta las 15 horas del día siguiente. Es el conocido como día de gracia.

¿Qué ocurre si ha transcurrido el plazo de 20 días?

Transcurrido el plazo de 20 días hábiles para presentar la demanda por despido, ya no es posible reclamar contra el mismo (ni la indemnización ni la readmisión y los salarios de tramitación), por muy injusto que haya sido el despido realizado por el empresario, incluso aunque se trate de una mujer embarazada o cualquier otra situación especialmente protegida. El plazo de 20 días es riguroso.


jueves, 10 de mayo de 2018

Contrato eventual por circunstancias de la producción

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Siguiendo la serie de artículos y vídeos que estoy haciendo sobre las diferentes modalidades del contrato de trabajo, hoy toca dedicar este artículo al contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción. Un tipo de contrato que utilizan las empresas para cubrir sus necesidades en campañas y periodos de exceso de demanda, acumulación de pedidos, tareas, etc., que les obliga a incrementar su plantilla y contratar a trabajadores de forma temporal.

A continuación, vamos a explicar las características básicas de este tipo de contrato.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado laboralista, puedes escribir a través del buzón de consultas.



Contrato eventual por circunstancias de la producción

Se trata de otra modalidad de contrato, que sirve para contratar a trabajadores de forma temporal, cuando existe en la empresa una acumulación de tareas o un exceso de pedidos. Es el contrato de trabajo que se utiliza, por ejemplo, para contratar a personal en el sector de la hostelería en temporada turística alta.

Solo puede utilizarse este contrato cuando existe un incremento temporal del volumen de trabajo (campañas turísticas, agrícolas, incremento de pedidos, acumulación de tareas, etc), de ningún modo para atender necesidades permanentes de la empresa, puesto que en ese caso, estaríamos ante fraude de ley, y si el trabajador demandase en ese sentido, el contrato se consideraría indefinido, con las consecuencias que ello comporta: consolidación del puesto de trabajo, mayores indemnizaciones por despido y mayores derechos varios, etc.

Este contrato se debe formalizar necesariamente por escrito, y además en el contrato se debe especificar la obra o servicio para la que prestará servicios el trabajador contratado.

La duración máxima de este tipo de contratos es de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses. No obstante, el convenio colectivo puede modificar la duración máxima. Transcurrido dicho plazo, el trabajador pasa a ser indefinido.

Cuando finalizan las circunstancias para las que ha sido contratado el trabajador, el contrato de trabajo finaliza, y el trabajador tiene derecho a cobrar una indemnización por fin de contrato de 12 días de salario por año trabajado y a cobrar el paro. Si el trabajador es despedido con anterioridad a la finalización de las circunstancias temporales, o el contrato ha sido celebrado en fraude de ley, esta indemnización podría incrementarse hasta los 33 días de salario por año trabajado.



viernes, 4 de mayo de 2018

Contrato por obra o servicio determinado

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Voy a iniciar una serie de artículos y vídeos para explicar en cada uno de ellos, las diversas modalidades contractuales. Contrato indefinido, por obra o servicio, por circunstancias de la producción, de formación y aprendizaje, en prácticas, de interinidad, de relevo y fijo discontinuo, básicamente.

Cuando lo tenga culminado, haré una guía con el correspondiente índice.

En el presente artículo, vamos a exponer un resumen de las principales características del contrato de duración determinada por obra o servicio determinado. Duración máxima, prórrogas, causa de temporalidad, contratación temporal fraudulenta, etc.

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Características del contrato por obra o servicio determinado

Este contrato se formaliza cuando la empresa necesita contratar a trabajadores para realizar una obra o servicio determinado, por ejemplo, una empresa de servicios informáticos que ha recibido el encargo de unos grandes almacenes para instalar un nuevo software, o una empresa constructora que ha recibido un encargo para construir un edificio. En estos casos, existe un incremento del volumen de trabajo y necesidad de mano de obra para la empresa, y el trabajador es contratado para atender estas necesidades temporales de la empresa, y cuando la obra o servicio para el que ha sido contratado, finaliza, el contrato de trabajo finaliza.

La obra o servicio para la que es contratado el trabajador debe existir realmente, y el trabajador debe prestar servicios en la misma, puesto que de lo contrario, se denunciaría una contratación temporal en fraude de ley, y se consideraría al trabajador como indefinido.

Este contrato se debe formalizar necesariamente por escrito, y además en el contrato se debe especificar la obra o servicio para la que prestará servicios el trabajador contratado.

La duración máxima de este tipo de contratos es de 3 años, ampliable hasta 12 meses más según convenio colectivo. Transcurrido dicho plazo, el trabajador pasa a ser indefinido.

Cuando finaliza la obra o servicio para el que ha sido contratado el trabajador, el contrato de trabajo finaliza, y el trabajador tiene derecho a cobrar una indemnización por fin de contrato de 12 días de salario por año trabajado y a cobrar el paro. Si el trabajador es despedido con anterioridad a la finalización de la obra, o el contrato ha sido celebrado en fraude de ley, esta indemnización podría incrementarse hasta los 33 días de salario por año trabajado.

lunes, 30 de abril de 2018

Igualdad en el acceso al empleo y la contratación

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En principio, la contratación de trabajadores por parte de un empresario es libre, respetando siempre el principio de igualdad de trato y de oportunidades.

Aunque no es una novedad, últimamente, los medios de comunicación han hecho eco de algunas ofertas de empleo que parecen sacadas de la caverna, dirigidas exclusivamente a varones, que excluían a la mujer por razón de sexo. Obviamente, esta discriminación está prohibida y sancionada.

La misma prohibición opera en sentido inverso, es decir, ofertas de empleo que discriminan a varones por razón de sexo, por ejemplo, puestos de trabajo de “limpiadoras” o “dependientas” con determinadas características físicas.

Igualmente, existen otras manifestaciones de discriminación, que vamos a exponer a continuación.

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Otras formas de discriminación

Igualmente, existe prohibición de discriminación por razón de raza, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, por ejemplo; discapacidad, edad, estado civil, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, opiniones o convicciones políticas, o idioma.

Cualquier tipo de discriminación en materia de empleo, está prohibida a todos los niveles; legal (art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores), constitucional (art. 14 de la Constitución Española), europeo (art. 14.4 de la Directiva 2006/54/CE) e internacional (art. 1.3 de la Carta de Naciones Unidas y Convenio nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo, entre otros).

Sin embargo, en la práctica, es habitual encontrarse con manifestaciones de discriminación en las ofertas de empleo.

Un estudio de la Oficina Internacional del Trabajo en Ginebra, titulado “Discriminación laboral a los trabajadores inmigrantes en España”, puso en práctica una simulación de 51 entrevistas de trabajo realizadas por dos actores en igualdad de condiciones, salvo por su raza y nacionalidad; uno español y uno marroquí, concluyendo que el segundo era rechazado en un 35,6% más de ocasiones que el actor español.

A pesar de la evidencia de esta discriminación por razón de raza, no existen bonificaciones de la Seguridad Social que faciliten la contratación de trabajadores inmigrantes, como si ocurre por ejemplo, para contratar a mujeres o personas discapacitadas.

Infracciones y sanciones en materia de discriminación

La discriminación en las ofertas de empleo, supone una infracción muy grave regulada en el art. 16.1 c) la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que se sanciona con multas a partir de 6.251.-€, además de la pérdida de ayudas y bonificaciones entre otras sanciones accesorias.

Solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado.

Sin embargo, la mayoría de estas ofertas de empleo discriminatorias quedan impunes por la escasez en el control y la falta de medios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Así las cosas, según el periódico El País, en el año 2017 se impusieron únicamente 135 sanciones por discriminación por razón de género, por valor de 772.000.-€, -un 0,01% del total de sanciones impuestas-. Y además, esta cifra abarca todo tipo de discriminación, especialmente salarial, y no únicamente la discriminación en el acceso al empleo.

martes, 10 de abril de 2018

Cómo actuar contra un despido verbal

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El despido verbal es un problema para el trabajador, aún mayor que el despido escrito. Cuando de pronto, el empresario decide prescindir de los servicios del trabajador y le manifiesta "mañana no vuelvas", el trabajador debe actuar rápidamente, pues a éste le compete la obligación de demostrar que ha sido despedido, y dicha prueba de despido se complica, a falta de una carta de despido o cualquier manifestación escrita que lo evidencie.



La obligación de demostrar que un despido ha tenido lugar, debe recaer necesariamente sobre el trabajador, puesto que lo contrario daría lugar a muchas injusticias, ya que cualquier trabajador que quisiese abandonar su puesto de trabajo, podría alegar un despido verbal, y reclamar una indemnización por despido improcedente, generando además, derecho a cobrar el paro -cuando las bajas voluntarias del trabajador, no dan derecho a paro ni a indemnización salvo en las causas de incumplimiento empresarial o modificación de las condiciones de trabajo-.

En este artículo vamos a explicar cómo demostrar el despido verbal, y las consecuencias negativas para el trabajador de no hacerlo.

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Consecuencias de no poder demostrar el despido verbal

Si el trabajador no demuestra el despido verbal, el empresario siempre podrá alegar abandono del puesto de trabajo, lo cual puede comportar dos consecuencias muy negativas para el empleado:

- Una baja voluntaria por abandono del puesto de trabajo. La peor consecuencia sin lugar a dudas, ya que no daría lugar a cobrar el paro ni a indemnización por despido. Por lo que el trabajador perdería su empleo sin derecho a nada.

- Un despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas. Este despido daría derecho a cobrar el paro, pero habría que discutir si se cobraría indemnización por despido (dependería de las circunstancias).

Cómo demostrar el despido verbal

Como decimos, el trabajador tiene que demostrar que el empresario le ha despedido de forma verbal. ¿Y esto cómo se hace? Pues lo más efectivo es enviar un burofax inmediatamente a la empresa, poniendo de manifiesto que ha sido despedido con fecha X, y exigiendo al empresario que se pronuncie sobre si mantiene dicha decisión de despido o la revoca, y le indica qué día debe reincorporarse al trabajo.

Si necesitas redactar un burofax contra un despido verbal, y curarte en salud de cualquier perjuicio que pueda aparecer posteriormente, puedes llamarme al teléfono 662061250. Este teléfono es no es para resolver consultas ordinarias, es solo para atender urgencias como la del citado burofax. Para consultas ordinarias, hay que utilizar el buzón de consultas.

La papeleta de conciliación en el SMAC no es suficiente para impugnar el despido verbal, puesto que durante el plazo en que dicha papeleta tarda en llegar a manos del empresario, la baja en la TGSS ya estará de sobra consolidada. Se precisa entonces, una reacción inmediata del trabajador contra el despido verbal.

El trabajador también puede valerse de otros medios de prueba para demostrar el despido verbal, por ejemplo, grabaciones, o testigos. Sin embargo, los testigos, si son a su vez trabajadores de la empresa, difícilmente testificarán contra ésta, pues se juegan el puesto de trabajo. Así que lo más seguro, sin lugar a dudas, es enviar el citado burofax.

lunes, 9 de abril de 2018

FOGASA paga salarios de tramitación

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La cuestión a priori es sencilla, FOGASA paga indemnizaciones (con el límite de 1 año), salarios (con el límite de 120 días), y también paga salarios de tramitación (también con el límite de 120 días).

Los salarios de tramitación únicamente se reconocen cuando el despido impugnado por el trabajador, es declarado nulo, o es declarado improcedente y el empresario ha optado por la readmisión del trabajador (o no ha optado por nada, y se ha aplicado automáticamente la readmisión).

En estos casos, cuando el empresario no satisface de la deuda, por insolvencia o concurso de acreedores, FOGASA responde subsidiariamente por los salarios de tramitación, con los límites habituales:

- 120 días de salarios, cuya cuantía no puede superar el doble del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) con inclusión de pagas extraordinarias.

En consecuencia, si el SMI para el año 2018 es de 24,53.-€ diarios; el doble del SMI con pagas extraordinarias sería de 57,12.-€, y por tanto, el límite de salarios que abonaría FOGASA, equivalente a 120 días, sería de 6.854,4.-€ por trabajador.

A diferencia de lo que ocurre con las indemnizaciones por despido, que no se reconocen las acordadas en el SMAC, en el caso de los salarios de tramitación, sí que se reconocen los acordados en el citado organismo.

A continuación veremos las situaciones que pueden reducir los salarios de tramitación que abona FOGASA.

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Reducción de los salarios de tramitación

¿Cuándo se reducen los salarios de tramitación que paga FOGASA?

1. Cuando el beneficiario ha estado trabajando para otra empresa, durante el tiempo que ha estado trabajando. 

2. Cuando el beneficiario se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), durante el tiempo que ha estado dado de alta.

3. Cuando el beneficiario está en situación de incapacidad temporal (baja médica) durante el tiempo que ha estado de baja médica.


Si el trabajador ha cobrado prestaciones por desempleo (paro), cobrará los salarios de tramitación por ese mismo periodo, pero deberá devolver al paro la prestación por desempleo percibida, sin perjuicio de que pueda disfrutarla en un momento posterior, si vuelve a generarse la situación legal de desempleo (el trabajador es despedido, o se da cualquier otra causa de las varias que dan derecho a cobrar el paro).

viernes, 6 de abril de 2018

¿Cuánto debes cobrar durante las vacaciones?

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Como regla general, durante el periodo de disfrute de las vacaciones, el trabajador debe cobrar su salario normal. Sin embargo, esta imprecisa definición de "salario normal" incluye muchos matices ¿qué ocurre con los complementos salariales? ¿y con las comisiones?

Durante años, se ha permitido que los convenios colectivos limiten los conceptos salariales que se incluían durante las vacaciones. Sin embargo, esto ha cambiado, ya que en algunas ocasiones, la nómina está compuesta por muchos complementos salariales, y eliminarlos y retribuir al trabajador simplemente con el salario base, y algún complemento más, tipo la antigüedad, resulta una rebaja muy considerable de los emolumentos del trabajador, por lo que durante las vacaciones, se produciría una importante pérdida de poder adquisitivo.

Por este motivo, y en virtud de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de la normativa internacional en la materia, se ha establecido la regla del salario promedio. Es decir, el trabajador, durante las vacaciones, tendrá derecho a cobrar el promedio mensual que resulte del salario anual (incluyendo complementos, incentivos y demás).

Tan de obligado cumplimiento es la doctrina del salario promedio, que ha sido declarada nula una estipulación del convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, que excluía del salario vacacional, determinados complementos salariales.

Se trata así, de evitar que el trabajador pierda poder adquisitivo durante el disfrute de sus vacaciones. A fin de cuentas, las vacaciones están para disfrutarlas, no para padecer económicamente.

En este artículo, vamos a ver cómo se calcula dicho promedio, y qué conceptos se incluyen en el mismo.

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¿Qué conceptos se incluyen en el salario promedio de las vacaciones?

1. Los incentivos y comisiones por ventas, que recibe el trabajador como premio a sus objetivos, se incluyen en el promedio que debe cobrar el trabajador, aunque lo más prudente es estudiar cada caso individualmente. No obstante, los bonus anuales están excluídos.

2. Los complementos salariales variables como la nocturnidad, turnicidad, penosidad, toxicidad, peligrosidad, plus actividad, plus disponibilidad, están incluidos dentro del cómputo, es decir, debe hacerse el promedio mensual de todos estos complementos percibidos de forma habitual durante el año, e incluirlo en el salario que percibe el trabajador durante las vacaciones.

3. Las horas extra y los plus festivo, están excluidos del cómputo salarial para las vacaciones.

4. Obviamente, se incluyen las pagas extra cuando estén prorrateadas mensualmente.

jueves, 5 de abril de 2018

10 cuestiones sobre el plus penosidad, toxicidad, peligrosidad

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Como su propio nombre indica, este complemento salarial (plus) retribuye a los trabajadores cuyo puesto de trabajo sea especialmente penoso, tóxico o peligroso.

En este artículo vamos a explicar 10 cuestiones que debes conocer sobre este complemento salarial.


1. Para poder reclamar este plus, es necesario que el mismo esté reconocido en el Convenio Colectivo aplicable; de lo contrario, no habría derecho a reclamarlo, salvo que se reconozca en el contrato de trabajo o por acuerdo individual entre trabajador y empresario.

2. El plus penosidad se reconoce para trabajadores de un centro de internamiento de menores, para el personal de limpieza, o a una trabajadora social.

3. El plus toxicidad, está relacionado con la exposición o manipulación de sustancias o agentes químicos que pueden ser perniciosos para la salud del trabajador, por ejemplo, el amianto.

4. Finalmente, el plus peligrosidad, se reconoce a trabajadores que desarrollan un trabajo de riesgo, peligroso para su integridad física.

En cambio, algunas sentencias afirman que no se tiene derecho al plus, cuando el riesgo es inherente al puesto de trabajo, sin que concurran riesgos añadidos. De igual modo que tampoco se tiene derecho cuando se haya acordado el salario teniendo en cuenta estos riesgos.

5.  Para genera el derecho al plus, las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, deben ser habituales, y no esporádicas. Aunque como veremos en el punto 8, algunos convenios pueden limitar el cobro de este plus a los días efectivamente trabajados (y no todo el mes). 

6. Tampoco se tiene derecho a estos pluses cuando se adopten las medidas de prevención de riesgos que eliminen los riesgos citados (penosidad, toxicidad o peligrosidad). No obstante, el pago de este plus, no exime a la empresa de cumplir sus obligaciones en la materia y tomar medidas de prevención de riesgos laborales; es decir, no se pueden soslayar las medidas de prevención a cambio de una cantidad de dinero.

7. Cuando concurran dos o más riesgos, habrá de atenderse a las estipulaciones del Convenio Colectivo; en principio, no existe el derecho del trabajador a cobrar dos o más veces ese plus, sin embargo, algunos convenios colectivos reconocen mayor cuantía, a mayores riesgos, por ejemplo, el Convenio de Lavanderías Industriales de Valencia.

8. Aunque no es la regla general, algunos convenios colectivos limitan el cobro de este plus a los días efectivamente trabajados, (no por días naturales), y si únicamente se trabajan determinados días del mes en circunstancias de peligrosidad, toxicidad o penosidad, el trabajador únicamente tiene derecho a cobrar el plus los días que haya trabajado en esas condiciones, y no todos los días naturales del mes.

9. Durante las horas extra, el trabajador también tiene derecho a cobrar el plus siempre que trabaje dichas horas bajo las condiciones de penosidad, peligrosidad o toxicidad.

10. Durante el disfrute de las vacaciones, el trabajador tiene derecho a cobrar el promedio de todos los complementos que cobre habitualmente (incluyendo el plus penosidad, toxicidad y peligrosidad). Se trata de este modo, evitar la pérdida de poder adquisitivo del trabajador durante sus vacaciones.

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miércoles, 4 de abril de 2018

Cómo demostrar las horas extraordinarias

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Reclamar horas extraordinarias no es una tarea sencilla; no solo por la complejidad del cálculo de su precio, sino por la complejidad de la redacción de la demanda y de la prueba para demostrar su realización; completamente necesaria si se quiere llevar a buen puerto la reclamación. 

Cuando un trabajador quiere reclamar horas extraordinarias -como ocurre en muchas ocasiones, especialmente en sectores como la hostelería- que la empresa le obliga a realizar, y no le abona, tiene la carga de la prueba, es decir, la obligación de demostrar que ha realizado determinadas horas extraordinarias.

Y no sirven las fórmulas genéricas como "he realizado 10 horas extra todas las semanas", o "he realizado un total de 120 horas extra durante los últimos 4 meses". Para reclamar correctamente las horas extra y procurar la victoria del pleito, el trabajador debe desglosar día por día el número de horas extra realizadas, y demostrarlas. Algún juez podría llegar a estimar fórmulas más genéricas, cuando el trabajador alega que realiza por sistema y sin excepción, 1 hora extra al día, por ejemplo. Pero lo correcto es el desglose diario.

Ahora bien, ¿cómo demostrar la realización de horas extra? Obviamente es un obstáculo al que muchas ocasiones se enfrenta el trabajador, y vamos a tratar de solventarlo en el presente artículo.

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Registro de horas extraordinarias

Viene desde antiguo la obligación del empresario de llevar un registro con todas las horas extraordinarias realizadas por el trabajador. Dicho registro además, debe entregarse al Comité de empresa, con copia resumen al trabajador.

Para el caso de que la empresa no entregue copia al trabajador, -como ocurre la mayoría de ocasiones-, sí que puede exigirse en la demanda, -o como diligencias preliminares-, que se aporte dicho registro por la empresa, a los efectos de demostrar las horas extraordinarias alegadas, y en caso contrario, es decir, en caso de que la empresa no las aporte, sería discutible (debería alegarse) que no puede pagar las consecuencias perjudiciales el trabajador, por lo que deberían estimarse probadas las horas alegadas por el empleado demandante. Es lo que se llama inversión de la carga de la prueba.

Dispositivos de control de entrada y de salida

Algunas empresas tienen dispositivos de control horario de los trabajadores. Las famosas máquinas de fichaje; mediante tarjeta o mediante huella dactilar; en las que el trabajador deja constancia de su hora de entrada y de salida del trabajo.

Resulta un tanto absurdo que una empresa que obliga a los trabajadores a realizar horas extra que luego no retribuye, tenga este tipo de dispositivos, puesto que sería como tirarse piedras en su propio tejado, ya que en caso de demanda por parte del trabajador, será mucho más sencillo para éste demostrar las horas extraordinarias realizadas. 

Sin embargo, durante mi experiencia profesional, me he encontrado con diversos casos en que la empresa, efectivamente, lleva el control de entrada y de salida, y ello me ha facilitado sobremanera las reclamaciones de horas extraordinarias.

Intervención de la Inspección de Trabajo

Un acta de la Inspección de Trabajo donde se reconozca la realización de horas extra, es otro medio de prueba válido para demostrarlas, que además, tiene presunción de certeza, es decir, la empresa debe demostrar que el acta del inspector de trabajo es errónea o inexacta.

Así pues, denunciar a la empresa ante la inspección de trabajo, no servirá como medio para cobrar las horas extra, puesto que la Inspección nunca exige el pago al trabajador (eso hay que reclamarlo en el Juzgado), pero sí que servirá como medio de prueba para la realización de horas extra que sean reclamadas con posterioridad (si ya han sido reclamadas con anterioridad, la inspección se abstiene de realizar la visita al centro de trabajo, por estar el asunto sub iudice, salvo que se lo ordene un juez.

Testigos y otros medios de prueba

Obviamente, el trabajador demandante puede aportar cualquier otro medio de prueba válido para demostrar la realización de horas extra, como testigos, emails, mensajes, grabaciones ocultas donde se reconozca por parte del empresario o persona superior jerárquica la realización de las horas extra, etc.

martes, 3 de abril de 2018

Horas extra para trabajadores a tiempo parcial

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En principio, los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, existe una prohibición a tal efecto, salvo que se trate de horas extra para la reparación de daños o siniestros graves, o las horas complementarias, que tienen una regulación distinta a las horas extraordinarias.

Precisamente en este artículo vamos a explicar ambas excepciones: Horas extra obligatorias para la reparación de daños y siniestros, y horas complementarias en los contratos a tiempo parcial.

Cosa distinta es la infracotización del trabajador, es decir, aquellos casos en los que el empresario tiene al trabajador dado de alta en la Seguridad Social, como si estuviese trabajando a tiempo parcial, por una jornada inferior a la que realmente realiza, con la finalidad de evitar los costes laborales que supone la cotización de un trabajador a tiempo completo o por una jornada superior a la declara (es decir, con el objetivo de pagar menos cotizaciones). En estos casos, no es que el trabajador realice horas extraordinarias o complementarias, es que su jornada real es superior, y el empresario está defraudando a la Seguridad Social, lo cual se considera un infracción muy grave según la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Dicho fraude también perjudica al trabajador que verá rebajados sus derechos, como la indemnización por despido, y cobrará menos prestaciones sociales en caso de desempleo, incapacidad temporal/permanente, maternidad/paternidad, jubilación, etc.

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Horas extraordinarias para la prevención o reparación de siniestros

Como excepción, los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar horas extraordinarias que tengan como finalidad, prevenir o reparar siniestros que pueden causar graves perjuicios a la empresa. Únicamente estará justificada la realización de dichas horas extraordinarias, cuando el daño o siniestro sea urgente.

Estas horas extraordinarias, al contrario que el resto, son obligatorias para el trabajador, y no voluntario. Se pueden realizar incluso durante la jornada nocturna, y no está limitadas a 80 horas anuales.

Horas complementarias

Los trabajadores a tiempo parcial sí que pueden realizar horas complementarias, que tienen otra regulación distinta, y más rígida que las horas extraordinarias.

Las horas complementarias, se retribuyen como mínimo, al mismo precio que la hora ordinaria.

Existen dos tipos de horas complementarias:
- Las pactadas por escrito y con antelación.
- Las aceptadas por el trabajador.

Las horas complementarias pactadas deben pactarse necesariamente por escrito en el contrato de trabajo o con posterioridad al mismo, pero siempre con antelación a su realización.

El pacto debe recoger el número máximo de horas complementarias que puede realizar el trabajador, y que en ningún caso, puede exceder el 30% de la jornada del trabajador a tiempo parcial.

El empresario debe comunicar con al menos, 3 días de antelación, la realización de dichas horas complementarias.

El empresario debe respetar los descansos obligatorios durante la realización de horas complementarias.

El trabajador puede renunciar al pacto de realización de horas complementarias, preavisando con 15 días de antelación, cuando tenga que atender responsabilidades familiares, obligaciones formativas o encuentre otro empleo a tiempo parcial que no le permita realizar las horas complementarias. 

Las horas complementarias aceptadas por el trabajador son aquellas, que pese a no ser pactadas por escrito con antelación, son ofrecidas por el empresario, y aceptadas por el trabajador. No pueden superar el 15% de la jornada, ampliable al 30% según Convenio Colectivo.
 

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