viernes, 12 de octubre de 2018

Despido por robar en la empresa

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Vaya por delante que en el título de esta entrada he utilizado el termino "robar", porque es el que se utiliza más habitualmente de forma coloquial. Pero lo que más frecuentemente se comete en las empresas, -y que es motivo de despido disciplinario-, son hurtos o apropiaciones indebidas, y no robos (para los cuales se deben forzar las cosas o mediar violencia o intimidación).

Obviamente, robar, hurtar o apropiarse indebidamente de patrimonio de la empresa es una falta disciplinaria muy grave (denominada transgresión de la buena fe contractual), que se puede sancionar con el despido disciplinario. Eso sí, habrá que valorar a dos cuestiones fundamentales:

1. La gravedad de los hechos, pues no es lo mismo apropiarse indebidamente de la recaudación semanal de la empresa en caja, que hurtar dos gomas de borrar y un bolígrafo.

2. La capacidad del empresario para demostrar el robo, hurto o apropiación indebida del trabajador.

Además, la empresa puede reclamar al trabajador la restitución o el valor económico de lo robado, hurtado o apropiado, y podrá presentar una denuncia o querella criminal contra el trabajador, que se solventará en la vía penal por la comisión del delito.

Si necesitas consultar o contratar a una abogado laboralista en tu ciudad, puedes escribir a través del buzón de consultas.



Vamos a analizar a continuación las cuestiones resumidas en la primera parte de este artículo.

Gravedad de los hechos

Como ya se ha citado, no es lo mismo hurtar una goma de borrar, que apropiarse de la caja semanal de la empresa.

Para que el despido esté justificado, el trabajador tiene que robar en la empresa (usando violencia o forzando las cosas), hurtar o apropiarse de patrimonio empresarial por un valor relevante.

Si el trabajador ha hurtado una libreta y una grapadora, existen otras sanciones para aplicar, por ejemplo, una suspensión de empleo y sueldo.

Si se impone al trabajador un despido disciplinario desproporcionado, sería declarado improcedente, y el trabajador tendrá derecho a cobrar la correspondiente indemnización por despido de 45/33 días de salario por cada año trabajado (o a ser readmitido).

Obligación de la empresa de demostrar los hechos

La empresa tiene la carga de la prueba. Obviamente, en nuestro sistema judicial no prosperan despidos disciplinario, ni ningún tipo de acusación, que no esté avalada por pruebas.

El trabajador tiene presunción de inocencia, tanto en la vía laboral, como en la vía penal, y por lo tanto, debe ser la empresa quien demuestre que ha robado, hurtado o se ha apropiado indebidamente de patrimonio empresarial.

Si la empresa no consigue demostrar los hechos, y la gravedad de los mismos, el despido sería declarado improcedente, y el trabajador tendrá derecho a cobrar la correspondiente indemnización por despido de 45/33 días de salario por cada año trabajado (o a ser readmitido).


Delito penal

Tanto el robo, como el hurto, como la apropiación indebida, son delitos tipificados en el Código Penal.

Normalmente, los despidos efectuados por estas causas, van acompañados de una denuncia o querella penal contra el trabajador.

Las penas son las siguientes:

El hurto (art. 234 y ss del Código Penal) se castiga con multa de 1 a 3 meses si el valor de lo hurtado no excede los 400 euros, y con penas de prisión de 6 a 18 meses si el valor de lo hurtado supera los 400 euros, o de 1 a 3 años si se dan circunstancias que agravan la pena (art. 235 CP: especial gravedad, productos de primera necesidad, con valor artístico, etc).

El robo (art. 237 y ss del Código Penal) se castiga con penas de 1 a 3 años de prisión, o de 2 a 5 años si se dan circunstancias que agravan la pena (art. 235: especial gravedad, productos de primera necesidad, con valor artístico, etc).

La apropiación indebida (art. 253 y ss del Código Penal) se castiga con multa de 1 a 3 meses si el valor de lo apropiado no excede los 400 euros, o de 6 meses a 3 años si el valor de lo apropiado supera los 400 euros, así como penas de 1 a 6 años de prisión, cuando concurran circunstancias de especial gravedad (art. 250 CP: especial gravedad, se abuse de la firma de otro, etc).

jueves, 11 de octubre de 2018

¿A cuánto se pagan los domingos y festivos trabajados?

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Existen ciertos sectores que son bastante proclives al trabajo en domingos y festivos, por ejemplo, el sector de la hostelería. Pero también otros sectores como por ejemplo las fábricas de cerámica y azulejos, que trabajan mediante sistemas a turnos ininterrumpidos 24 horas al día, 7 días a la semana.

Es entonces cuando surge la pregunta ¿cuánto tienen que pagarme por trabajar un festivo o por trabajar un domingo? y también ¿qué plazo tengo para reclamar el plus domingos y festivos?

Puedes ver el siguiente vídeo sobre este tema, o pasar directamente a la segunda parte de este artículo.



Los convenios colectivos aplicables a cada empresa según su sector o actividad, suelen regular el plus domingos y festivos, o los descansos que compensan el trabajo en domingos o festivos, tal y como vamos a explicar a continuación en este artículo.

Además, también veremos cuánto tiempo tienes para reclamar este plus por domingos y festivos contra tu empresa, y cómo debes hacerlo.

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A cuánto se pagan los domingos y festivos

Como ya hemos dicho, para saber a cuánto se pagan los domingos y festivos, o los descansos compensatorios por trabajar en domingo o festivo, es necesario consultar el convenio colectivo aplicable.

Por ejemplo, el convenio colectivo general de la industria química, en su artículo 47 estipula que los domingos y festivos trabajados por completo, se pagan a 30 euros para el año 2018, y a 30,75 euros para el año 2019.



Si se trabaja parcialmente un domingo o festivo, el complemento también se percibirá de forma parcial.

Algunos convenios colectivos pueden establecer diferentes cantidades por el plus domingos y festivos, dependiendo de la categoría profesional del trabajador, de modo que cuánto superior sea la categoría profesional del trabajador, más elevado será el plus domingos y festivos.

¿Qué ocurre si el convenio colectivo no recoge un plus por trabajar en domingos y festivos?

Para el caso de no existir un convenio colectivo aplicable, por ejemplo, porque no está vigente, o para el caso de que el convenio no regule ningún plus para domingos o festivos trabajados, el trabajador se puede acoger al Real Decreto 2001/1983, que reconoce el derecho a cobrar el salario incrementado en un 75% cuando se trabaje en festivo o no se pueda disfrutar del descanso semanal.


¿Qué plazo tengo para reclamar el plus domingos y festivos?

El tiempo del que dispone el trabajador para reclamar domingos y festivos es el plazo general de un año, de acuerdo con el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Pero no un año desde el domingo o festivo trabajado, sino que el plazo empieza a contar a final de año, porque es entonces cuando se pueden determinar los excesos sobre la jornada máxima anual del convenio.

¿Cómo reclamar el plus domingos y festivos?

El plus domingos y festivos se reclama en primer lugar ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC o CMAC) de la provincia. Si no se alcanza un acuerdo con el empresario, se presenta una demanda judicial.

En ningún caso se puede reclamar el plus domingos y festivos mediante una denuncia a la Inspección de trabajo, puesto que no es el organismo competente para reclamar cantidades a la empresa.

El trabajador debe demostrar los domingos y festivos trabajados, mediante cualquier tipo de prueba. En algunas empresas existen registros de entrada y salida, que son la mejor prueba para demostrar los domingos y festivos trabajados. El trabajador también puede valerse de otros tipos de prueba como los cuadrantes de horario, los testigos, mensajes de texto (por ejemplo, un email del empresario comunicando al trabajador que debe trabajar algunos domingos), etc.

miércoles, 10 de octubre de 2018

Despido por competencia desleal del trabajador

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Un trabajador, incurre en competencia desleal cuando realiza una actividad paralela, de la misma o similar naturaleza, que la actividad que está desarrollando en su empresa, causándole un perjuicio real o potencial a esta.

La competencia desleal es una transgresión de la buena fe contractual, contemplada como falta disciplinaria, que puede ser motivo de despido disciplinario, según el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Por ejemplo, imaginemos un trabajador de una empresa de reformas, que paralelamente, ofrece a los clientes de la empresa, el mismo servicio a un precio más competitivo, que el mismo realiza los fines de semana para ganarse un sobresueldo. Esto sería una falta grave de competencia desleal.

Otro ejemplo, imaginemos un comercial de seguros contratado como trabajador por cuenta ajena de una gran compañía de seguros, que se dedica captar clientes la citada aseguradora. Imaginemos que paralelamente, el comercial en cuestión es agente de seguros, y sin autorización de su empresa, aprovecha para ofrecer a sus clientes otras ofertas que incorpora en su propia cartera como agente de seguros. Esto podría ser perfectamente una falta grave de competencia desleal.

La competencia desleal puede ser sancionada con una suspensión de empleo y sueldo, pero lo más habitual es que se sanciones con un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual.

Además, la empresa podría reclamar al trabajador una indemnización por daños y perjuicios.

Claro, que para realizar el despido disciplinario procedente y reclamar la indemnización por perjuicios, la empresa está obligada demostrar que el trabajador efectivamente ha realizado una actividad de competencia desleal, y que esa actividad cumple todos los requisitos que explicamos a continuación, de lo contrario, el despido sería declarado improcedente, o incluso nulo.

En este artículo explicaremos los requisitos que deben darse para despedir a un trabajador por competencia desleal, y el pacto de no competencia postcontractual.

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Requisitos para despedir a un trabajador por competencia desleal

Los requisitos para poder calificar una conducta como competencia desleal, son los siguientes:

1. Los trabajos que realiza el trabajador paralelamente a su empresa, deben ser del mismo sector profesional o de un sector profesional similar.

2. Los trabajos deben ser equivalentes a los realizados en la empresa: vender productos, captar clientes, etc.

3. La empresa tiene que demostrar que el trabajador realiza competencia desleal con cierto interés comercial (con ánimo de lucrarse).

4. No es necesario que exista un perjuicio real, es suficiente con que exista un perjuicio potencial, es decir, capacidad para perjudicar a la empresa.

5. También está prohibida la competencia desleal en periodos de vacaciones, enfermedad, etc, aunque el trabajador no esté trabajando en la empresa.


Pacto de no competencia tras el despido o cese en la empresa

Es posible que el trabajador y la empresa hayan firmado un pacto de no competencia postcontractual.

Estos pactos recogen la prohibición del trabajador para realizar competencia desleal tras cesar su relación laboral (competencia postcontractual), durante determinado periodo de tiempo, que no puede ser superior a dos años, para técnicos, y de seis meses para el resto de trabajadores.

Este pacto de no competencia, debe ir aparejado de una compensación económica en favor del trabajador.

Si el trabajador incumple el pacto de no competencia postcontractual, la empresa podrá reclamar una indemnización por los perjuicios ocasionados.

lunes, 8 de octubre de 2018

Readmisión del trabajador tras el despido

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Tras un despido declarado improcedente, la empresa tiene dos opciones:

1. La readmisión del trabajador, manteniendo las condiciones del trabajador (salario, antigüedad, funciones, horario, etc), y pagando todos los salarios desde la fecha del despido, hasta la fecha de readmisión.

2. La extinción definitiva de su realización laboral, acompañada del pago de una indemnización por despido de 45/33 días de salario por año trabajado en la empresa (o la cantidad que se acuerde entre empresa y trabajador).

La opción entre una u otra, corresponde a la empresa, salvo excepciones (como por ejemplo delegados de personas o miembros del comité de empresa, en cuyo caso, es el trabajador despedido quien elige). No obstante, en la práctica totalidad de las ocasiones, suelen optar por el pago de la indemnización y la extinción definitiva de la relación laboral, a fin de cuentas, cuando una empresa ha despedido al trabajador, alguna razón tendría, aunque sea injusta, o simplemente sea la amortización del puesto de trabajo o la sustitución del trabajador por otro más competente. Entonces; ¿por qué querrían a reincorporarlo en su plantilla? Además, las segundas partes nunca son buenas, y seguramente, el trabajador, -resentido por su despido-, no sea tan productivo como antes.

En este artículo vamos a explicar cuestiones relativas a la readmisión del trabajador, que ciertamente tiene muchas particularidades.

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¿Cuándo se tiene que readmitir al trabajador?

La empresa tiene el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente, para comunicar al Juzgado si readmite al trabajador o extingue definitivamente su relación laboral mediante el pago de una indemnización por despido de 45/33 días de salario por año trabajado.

¿El trabajador puede rechazar la readmisión?

Por mucho que la empresa se empecine en rectificar su decisión de despido y ofrecer al trabajador su readmisión, para así evitar consecuencias más gravosas, el trabajador puede rechazar la readmisión en el SMAC, y en cualquier momento anterior a la sentencia. Solo cuando se dicta sentencia, el trabajador está obligado a acatar la decisión de la empresa. Aunque para entonces, habrán pasado unos cuantos meses, y la decisión de readmitir al trabajador será más costosa económicamente para la empresa, que tendrá que pagar todos los salarios desde la fecha del despido.

Cuando el trabajador es miembro del comité de empresa o delegado de personal, la empresa pierde su derecho a optar por readmitir o indemnizar al trabajador. En estos casos, la decisión, pasa a manos del trabajador.


Condiciones de la readmisión

La readmisión debe llevarse a cabo respetando las condiciones de trabajo que regían con anterioridad al despido (antigüedad, salario, funciones, horario, etc). Si no se respetan las condiciones de trabajo, estamos ante un supuesto de readmisión irregular que debe ser tramitado judicialmente para subsanarse.

Salarios de tramitación

En caso de readmisión, la empresa debe abonar al trabajador todos los salarios de tramitación que se han generado durante el proceso: desde la fecha del despido, hasta la fecha de readmisión. 

La empresa retornará al Servicio Público de Empleo, las cantidades que haya satisfecho al trabajador en concepto de prestación por desempleo (paro).

Si el trabajador había encontrado un nuevo empleo, los salarios cobrados en la nueva empresa, se descontarán de los salarios de tramitación.

¿Qué ocurre si la empresa no readmite al trabajador?

Si la empresa no readmite al trabajador, debe presentarse otra demanda, y se celebra una vista llamada "incidente de no readmisión", en la cual se discute por qué la empresa no ha readmitido al empleado. 

Si no es posible la readmisión por cierre de la empresa o cese de la actividad, deben pagarse al trabajador los salarios de tramite desde la fecha de la sentencia hasta la fecha del auto que resuelve el incidente, y una indemnización por despido mejorada, declarando a su vez, extinguida la relación laboral.

En caso de insolvencia de la empresa, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) cubre estas cantidades con un máximo de 120 días de salarios de tramitación, y la indemnización por despido hasta un máximo equivalente a 1 año de salario (es decir, la indemnización no puede superar la cantidad que cobraría el trabajador como salario bruto en un año).

Readmisión por despido nulo

Todo lo explicado anteriormente se aplica en caso de despido improcedente.

En caso de despido nulo, la readmisión es obligatoria, o mejor dicho, la única opción posible. Salvo que se demande también la improcedencia del despido, y se llegue a un acuerdo para extinguir definitivamente la relación laboral. Hay que tener en cuenta que la readmisión es una opción que no suele interesar ni agradar tanto a empresa como a trabajador. Así que la mayoría de veces la extinción indemnizada es la mejor solución.

Los despidos nulos se dan contra mujeres embarazadas, trabajadores en permiso de paternidad o maternidad, trabajadores con jornada reducida por cuidado de menores, o cuando se vulnera un derecho fundamental del trabajador, como por ejemplo, la garantía de indemnidad.

viernes, 5 de octubre de 2018

Despido por denunciar a la empresa

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Es habitual que los trabajadores se preocupen por las posibles represalias que pueden sufrir si deciden reclamar contra su empresa (una empresa para la que siguen trabajando): un despido, una rebaja salarial, una degradación de funciones, un traslado, un cambio de horario de trabajo, etc. 

Cualquiera de estas medidas perjudicaría enormemente al trabajador, así que siempre existe cierta reticencia a reclamar a una empresa cuando aún se está trabajando en ella.

A continuación comparto un vídeo sobre este asunto:



La pregunta que nos interesa responder es: ¿me pueden despedir se denuncio a la empresa? O mejor dicho, ¿me pueden despedir si demando a la empresa?, puesto que si somos rigurosos, las reclamaciones contra la empresa se ejercen bajo demanda, y no bajo denuncia, salvo que se presente una denuncia a la Inspección de Trabajo.

La respuesta es un rotundo NO. Bajo ningún concepto se pueden tomar represalias contra un trabajador que ha reclamado contra su empresa. De otro modo, ningún trabajador osaría reclamar contra la empresa que le está pagando su pan y el de su familia, aunque ello supusiese perder derechos laborales y aguantar lo que no está escrito.

El artículo 24 de la Constitución Española, regula el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que contempla el derecho de los trabajadores a reclamar sus derechos contra su empresa, protegidos por la conocida "garantía de indemnidad", es decir, la prohibición de tomar represalias contra un trabajador.

En este artículo vamos a hablar sobre la garantía de indemnidad de los trabajadores y las consecuencias de tomar represalias contra el trabajador tras una reclamación de este contra la empresa.

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¿Qué se consideran represalias contra el trabajador?

Se puede considerar una represalia cualquier medida perjudicial para el trabajador, que no esté justificada, y venga seguida tras una reclamación del trabajador contra la empresa.

Un despido, una rebaja salarial, un cambio de horario de trabajo, un traslado, una degradación de funciones o de categoría profesional, etc. La empresa no puede utilizar ninguna de estas medidas para represaliar al trabajador tras recibir una reclamación. De lo contrario, ningún trabajador tendría valor para reclamar sus derechos contra la empresa.

Eso sí, la supuesta represalia debe ser injustificada, puesto que si está justificada, ya no sería una represalia, sino una medida empresarial acorde a la circunstancias. Por ejemplo, si el trabajador ha insultado o golpeado a un cliente de la empresa, o ha robado dinero de la caja, merece un despido disciplinario, aunque haya presentado una reclamación previa; no se considera represalia, sino un despido disciplinario procedente (eso sí, que la empresa debe demostrar).

¿Qué se considera reclamación contra la empresa?

Cualquier reclamación de derechos contra la empresa sirve para el caso que nos ocupa. No necesariamente tiene que ser una demanda judicial, también puede ser un burofax, una queja por acoso, una demanda de conciliación ante el SMAC, una denuncia a la Inspección de Trabajo.

Se trata de proteger al trabajador frente a cualquier reclamación de derechos que no haya gustado a la empresa.

Es muy importante que las reclamaciones contra la empresa se presenten por escrito, porque las palabras se las lleva el viento, y si el trabajador reclama sus derechos laborales de forma verbal, y la empresa le despide por tal osadía, no tendrá forma de demostrar sus reclamación, el juez no apreciará que se trata de una represalia, y todo quedará en un simple despido improcedente (una indemnización y a la calle).

¿Qué puedo hacer contra las represalias de la empresa?

La garantía de indemnidad está contemplada en el artículo  24 de la Constitución Española, con rango de derecho fundamental, lo cual significa que su vulneración da derecho al trabajador a presentar una demanda para recuperar sus anteriores derechos y condiciones.

Si el trabajador ha sido despedido como represalia por denunciar o demandar a su empresa, podrá presentar una demanda, en el plazo de 20 días hábiles, solicitando la nulidad del despido y la readmisión a su puesto de trabajo, recuperando sus anteriores condiciones (salario, antigüedad, funciones, categoría, horario, etc), y cobrando todos los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, hasta la fecha de readmisión.

Si el trabajador ha sufrido cualquier otro tipo de represalia, podrá hacer lo mismo; presentar una demanda judicial reclamando sus anteriores condiciones de trabajo. Por ejemplo, en caso de una rebaja salarial, podrá reclamar su anterior salario y una indemnización por todas las diferencias salariales desde que la empresa le impuso la rebaja salarial, hasta que recupera su salario original. En caso de un cambio de horario, el trabajador podrá reclamar su anterior horario de trabajo. Y así con cualquier represalia que haya sufrido.

Un derecho especialmente protegido

Existe un especial interés en proteger a los trabajadores frente a las represalias que puedan sufrir durante la reclamación de derechos contra sus propias empresas. 

Desde la Constitución Española, hasta los convenios internacionales: la garantía de indemnidad, o lo que es lo mismo, la prohibición de represalias, es un derecho especialmente protegido por multitud de textos legales. A continuación se citan algunas fuentes legales:

- El art. 24 de la Constitución Española.

jueves, 4 de octubre de 2018

Despido procedente: Indemnización y paro

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El despido procedente no es otra cosa que un despido bien justificado por parte de la empresa; a veces con indemnización, y otras veces sin indemnización, pero siempre con derecho a paro.

En este artículo voy a explicar los requisitos para que un despido sea declarado procedente y sus consecuencias legales en relación a la indemnización y el paro del trabajador.

Existen varios tipos de despido, que en el caso de despidos individuales, principalmente podemos dividir en dos:

1. El despido disciplinario: cuando el trabajador comete una falta disciplinaria muy grave.

2. El despido objetivo: cuando la empresa amortiza puestos de trabajo justificándolo con una causa objetiva (económica, técnica, organizativa o productiva), por ejemplo, cuando se compra una nueva máquina que sustituye la mano de obra humana. Este despido también se puede realizar por otras causas que se recogen en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Tanto el despido disciplinario, como el despido objetivo, pueden ser procedentes, improcedentes o nulos.

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Requisitos para el despido procedente

Tanto el despido objetivo como el despido disciplinario pueden ser declarados procedentes o improcedentes. La diferencia sencillamente es si el despido está justificado o injustificado; es decir, si la causa que ha alegado el empresario es cierta, demostrable y proporcional con la decisión de despedir al trabajador.

Hay que valorar cada caso de despido de forma individualizada.

En caso de despido disciplinario: ¿Realmente el trabajador ha cometido una falta disciplinaria muy grave (por ejemplo, robar material de oficina, insultar a un cliente, etc)? ¿La empresa puede demostrarlo? ¿Es proporcional el despido con la falta disciplinaria cometida, o se podía haber impuesto una sanción menor, como la suspensión de empleo y sueldo? 

Todo esto son preguntas que debe hacerse el trabajador para valorar si su despido disciplinario es procedente o improcedente.

En el caso de un despido objetivo: ¿Realmente existe una causa objetiva, por ejemplo, la empresa ha perdido uno de sus clientes más importantes? ¿Puede demostrarlo la empresa? ¿Es proporcional la causa objetiva con el despido? Es decir, imaginemos que una empresa pierde un cliente que compra el 10% de la producción de su fábrica, y la empresa despide al 50% de sus operarios, existe una desproporción entre la causa objetiva y la medida empresarial.

Indemnización en caso de despido procedente

La indemnización en caso de despido disciplinario procedente, son 0 euros.

La indemnización en caso de despido objetivo procedente, son 20 días de salario por cada año trabajado en la empresa, con un tope de 12 mensualidades. Además, esta indemnización debe pagarse en el mismo momento del despido, sin necesidad de que el trabajador impugne judicialmente el mismo.

En cualquiera de ambos casos, el trabajador tiene 20 días para impugnar el despido y conseguir que se declare improcedente. 

Paro en caso de despido procedente

En cualquier caso de despido, ya sea procedente o improcedente, el trabajador tiene derecho a cobrar el paro. Incluso en caso de despido disciplinario procedente, el trabajador tiene derecho a cobrar el paro.

Los únicos casos en los que el trabajador no tiene derecho a cobrar el paro, son: la baja voluntaria, y el despido de mutuo acuerdo, es decir, una extinción del contrato preacordada entre empresa y trabajador.


Por cierto, a todo esto, tengo que ver la película Despido Procedente. Soy fan de Imanol Arias y aún no la he visto. 


miércoles, 3 de octubre de 2018

Prórroga de un convenio colectivo

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Los convenios colectivos son normas temporales, no indefinidas. Todos los convenios, en sus primeros artículos (entre los tres o cuatro primeros artículos), estipulan su duración temporal, y también estipulan su prórroga, y las condiciones de denuncia del mismo.

Durante la vigencia del convenio colectivo, sus cláusulas son aplicables a todas las empresas del sector y a sus empleados, y no suelen modificarse (aunque existen algunos aspectos sobre los que se pueden aplicar revisiones).

Si no media una denuncia expresa, y salvo que las partes negociadoras hayan pactado lo contrario, los convenios se prorrogan año tras año.

En los Convenios se regula la forma de la denuncia, las condiciones, y el plazo mínimo de preaviso (por ejemplo, tres meses antes de la finalización del convenio, o cualquier plazo pactado en el caso concreto). 

Si una de las partes que negociaron el convenio, quiere que el mismo no se prorrogue cuando finalice la duración para la que fue negociado, tiene que comunicárselo a la otra parte, respetando el plazo de preaviso acordado.

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Prórroga del convenio colectivo

Si finaliza la duración acordada del convenio colectivo y ninguna de las partes lo denuncia formalmente, su vigencia se prorroga automáticamente año tras año, salvo que se haya pactado lo contrario entre las partes, es decir, salvo que se haya pactado entre las partes negociadoras, que no se prorrogará el convenio cuando finalice su vigencia.

Las prórrogas son anuales, es decir, el convenio se prorroga en su totalidad durante un año.

Ultraactividad del convenio colectivo

Salvo que las partes hayan negociado lo contrario, cuya duración ya ha concluido, y que ha sido denunciado por alguna de las partes, se mantiene vigente mientras se efectúan las negociaciones para su renovación. 

Como límite, el convenio pierde su vigencia cuando transcurre un año desde que se denunció el convenio, sin que se haya acordado uno nuevo.

Qué condiciones laborales se aplican cuando el convenio deja de estar vigente

Para los trabajadores que han sido contratados durante la vigencia del convenio colectivo, se contractualizan las condiciones laborales estipuladas en el convenio que regían en el momento de su contratación, de modo, que se mantienen las condiciones del convenio, aunque haya perdido su vigencia. No se pueden rebajar dichas condiciones de trabajo, salvo que concurra una causa que lo justifique, ya que de lo contrario, la empresa incurre en una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En caso de trabajadores contratados cuando el convenio colectivo ya ha perdido su vigencia, se les aplican los convenios colectivos de ámbito superior. Por ejemplo, en el sector de la hostelería, si el convenio colectivo provincial ha dejado de estar vigente, se aplicaría el V Acuerdo Estatal para el Sector de la Hostelería.

martes, 2 de octubre de 2018

Simular baja por ansiedad

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Siguiendo la misma línea del artículo anterior artículo sobre simular una depresión para conseguir la baja, escribo este artículo sobre la simulación de la ansiedad con idéntico fin.

La ansiedad es una enfermedad generalizada en la sociedad moderna. Se calcula que aproximadamente un 20% población sufre ansiedad en el algún momento de su vida. Además, la ansiedad provoca unos síntomas bastante perniciosos para la salud del paciente, e incluso peligrosos como la hipertensión arterial o las arritmias cardíacas. Por tanto los médicos no dudan en dar un tiempo de reposo al paciente que se aqueja de ansiedad.

A continuación comparto un vídeo sobre este tema:



Es complicado para un médico determinar si el paciente realmente sufre ansiedad o la está simulando. No existen pruebas, ni un instrumento médico que permita medir el grado de ansiedad del paciente. Por tanto, ante la duda, es preferible dar unos días de descanso al paciente. 

Algunos trabajadores, pueden fingir una ansiedad para conseguir una baja médica fraudulenta (incapacidad temporal), bien para disfrutar de unos días de descanso, bien para atender necesidades propias (como un negocio familiar o realizar exámenes académicos), o bien para forzar un despido indemnizado y con derecho a paro. 

Cuando un trabajador coge bajas médicas, la empresa sufre las consecuencias; sigue pagando cotizaciones patronales a la seguridad social (entorno a un 30% del salario bruto del trabajador), y además, tiene que cubrir una vacante. Por este motivo, en ocasiones, la empresa prefiere realizar un despido, aún improcedente, y quitar de la plantilla a ese trabajador perjudicial para sus intereses económicos. Lo cual, algunos trabajadores que ya no están cómodos en la empresa, pueden aprovechar para forzar un despido improcedente, llevarse unos euros de indemnización, y cobrar el paro.

Pero más allá de estas triquiñuelas, vamos a ver cuáles son las consecuencias jurídicas por fingir una enfermedad (en este caso, ansiedad), para conseguir la baja médica.

Realmente, el título de este artículo, debiera ser "simular ansiedad para conseguir la baja médica", pero valorando las keywords, he preferido darle este título, porque considero que posicionará mejor en google.

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Simular ansiedad para conseguir la baja médica

La incapacidad temporal, -coloquialmente conocida como baja médica-, es un derecho que permite al trabajador recuperarse cuando está enfermo o lesionado, no obstante, durante este proceso, la empresa sufre los perjuicios de la baja; sigue cotizando a la seguridad social, y debe cubrir una vacante. Por este motivo, se exige al trabajador que haga un correcto uso de la incapacidad temporal, y el uso fraudulento de las bajas médicas, está sancionado con el despido disciplinario.

La simulación de una enfermedad para conseguir la baja médica, ya sea ansiedad, depresión, o cualquier otra, es una falta disciplinaria muy grave, que puede sancionarse con el despido disciplinario del trabajador. Ahora bien, la empresa tiene que demostrar la certeza de la alegada simulación, de lo contrario, el despido sería declarado improcedente (o incluso nulo).

¿Cómo demuestra la empresa que el trabajador está fingiendo la ansiedad?

Es complicado para una empresa demostrar que una ansiedad es fingida; más aún cuando el trabajador está de baja, lo cual significa que existe un criterio médico que asevera que el trabajador sufre realmente una ansiedad.

La única forma que tiene la empresa de demostrar que el trabajador está fingiendo la ansiedad, es acreditar hechos que pongan en evidencia que no la sufre; por ejemplo, un alto consumo de alcohol es indicativo de que el paciente no está tomando la medicación. También otras evidencias, como conducir largos trayectos sin descanso, puesto que la medicación para la ansiedad causa somnolencia.

Para evidenciar estos hechos las empresas necesariamente tienen que contratar a un detective, que son los únicos profesionales con licencia para seguir a personas, tomar fotografías, vídeos, etc. Si el empresario realizase esa labor, no sería admitida como prueba en el juicio por carecer de la licencia que se precisa.

La labor del detective no es únicamente evidenciar que la ansiedad está simulada, sino buscar otras pruebas que puedan justificar el despido disciplinario, por ejemplo, que el paciente no está tomando el tratamiento, o que está atendiendo un negocio familiar o trabajando en negro para otra empresa (está prohibido trabajar durante una baja).

Actividades permitidas durante una baja por ansiedad

Claro que no toda actividad social está prohibida durante una baja por ansiedad. No se trata de que el enfermo esté en casa 24 horas al día. Los propios psiquiatras recomiendan realizar actividades sociales que ayuden a mejorar el ánimo y el estrés, por ejemplo, practicar deporte, salir a comer con amigos, o tomar un zumo en el bar. Estas actividades están permitidas, son recomendables, y de ningún modo pueden justificar un despido disciplinario.

lunes, 1 de octubre de 2018

Simular baja por depresión

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La depresión es una enfermedad devastadora para la salud mental de quien la padece. Además, es muy frecuente, aproximadamente una de cada seis personas sufre depresión a lo largo de su vida. Sin embargo, las bajas por depresión, son popularmente conflictivas por el tópico que existe sobre su simulación.

A continuación comparto un vídeo sobre este tema, y luego sigo con el artículo:



En efecto, no existe un barómetro que mida el grado de depresión de las personas, y al igual que ocurre con las bajas por ansiedad, pueden ser simuladas. Al tratase de enfermedades tan perniciosas para las personas que la padecen, el médico no duda en facilitar las bajas médicas a los pacientes que se aquejan de depresión o de ansiedad; más vale prevenir que curar.

Y como siempre ocurre, habrá quien aproveche este déficit de control, para engañar a su médico y tomarse una temporada de vacaciones, para atender un negocio familiar, para estudiar, o incluso para provocar una situación perjudicial para la empresa y forzar un despido indemnizado y con derecho a paro. No sabría decir qué porcentaje de trabajadores lo hacen, pero lo seguro es que existen casos simulados.

También existe el caso contrario; trabajadores que padecen depresión, pero no piden la baja e igualmente van a trabajar, por miedo al despido.

Pero lo que realmente concierne a este artículo, son las consecuencias legales por simular una baja médica por depresión, y cómo puede demostrar el empresario que la baja es simulada y no real. Así que, sobre este tema voy a escribir a continuación.

Realmente este artículo debería titularse "simular una depresión para conseguir la baja", pero resultaban más atractivas estas palabras clave, que considero más prácticas a efectos de posicionamiento, por tanto, he decidido escribirlo de esta forma, no del todo correcta.

Si necesitas consultar o contratar a un abogado laboralista en tu ciudad, puedes contactar a través del buzón de consultas.

También podéis leer esta entrevista que me hicieron hace un año y medio y en el diario digital RT sobre esta misma materia.


Consecuencias de simular depresión para conseguir la baja

Simular una depresión para conseguir una baja médica, es una falta disciplinaria muy grave (transgresión de la buena fe contractual tipificada en el art. 54 ET), que obviamente se sanciona con el despido disciplinario.

Las bajas médicas (técnicamente conocidas como incapacidad temporal) son un derecho del trabajador, pero no le salen gratis al empresario, que sigue pagando las cotizaciones patronales, ni tampoco a nuestro sistema social, que paga una prestación por enfermedad al trabajador. Por tanto, es importante hacer un buen uso de las bajas médicas.

Cosa distinta, es la obligación que tiene el empresario de demostrar que el trabajador está simulando la depresión, a lo cual vamos a dedicar el apartado siguiente.

Demostrar que el trabajador está simulando una depresión

El empresario, tiene la obligación de demostrar que el trabajador está simulando la depresión, en contra del criterio médico (que realmente piensa que el trabajador padece depresión, pues de lo contrario, no le hubiese facilitado la baja médica). Obviamente, demostrar esto no es sencillo, pero sin pruebas, no se puede despedir al trabajador, o al menos, despedirlo de forma procedente y sin indemnización por despido.

Además, el empresario no puede alegar que "han visto al trabajador tan contento practicando running, o tomando una coca-cola en el bar". Estas actividades son compatibles con la depresión, y de hecho, son recomendables como tratamiento para mejorar el ánimo.

Para demostrar que el trabajador está simulando la depresión, hay que acreditar hechos que lo pongan en evidencia indubitada. Por ejemplo, un trabajador que sale de fiesta y toma copas hasta las 6 de la mañana. Ya no solo porque salir de fiesta hasta las tantas puede evidenciar que el trabajador está simulando la depresión, sino porque tomar alcohol en exceso es contraproducente para el tratamiento prescrito para la depresión.

Esto las empresas suelen hacerlo por medio de un detective privado, ya que sin licencia de detective, no es legal espiar a los trabajador y tomar fotografías o vídeos del trabajador en zonas públicas. No se admitiría como prueba en un juicio.

Terapia ocupacional

Muchos empresarios de cabeza cuadrada, piensan que un trabajador con depresión real pasa el tiempo encerrado en su casa. Y esto no es siempre así. Es cierto que las personas deprimidas están abatidas, pero en muchos casos la procesión va por dentro, y el enfermo no exterioriza su sufrimiento, o al menos, no cuando se muestra en público.

Además, los propios psiquiatras de la Seguridad Social, recomiendan a sus pacientes deprimidos, realizar actividades que les permitan mejorar su estado de ánimo: practicar algún deporte, salir con los amigos o la familia a tomar algo, practicar aficiones, como el dibujo, o la música, etc.

Para un paciente con depresión, cualquier actividad que mejore su estado de ánimo, es compatible con su baja y no es motivo de despido. Eso sí, siempre que no evidencie una simulación de enfermedad, como el ejemplo que hemos expuesto anteriormente, o que realice actos que perjudiquen a su tratamiento, como tomar alcohol en exceso.


viernes, 28 de septiembre de 2018

¿Puedo negarme a hacer horas extra?

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Muchos empresas obligan sistemáticamente a los trabajadores a hacer horas extra. Ni siquiera de forma excepcional, sino de forma habitual. Son muchas las empresas que obligan a sus empleados a trabajar 9 ó 10 horas al día, en jornadas semanales de 5 días. O que obligan a trabajar 8 horas al día de lunes a viernes, y 6 horas los sábados.

Todo lo que exceda de la jornada ordinaria, son horas extraordinarias. Es decir, todo lo que exceda de la jornada estipulada en el contrato, o en su defecto, de la jornada anual a tiempo completo que se estipule en el convenio colectivo (a falta de convenio son 1.722 horas en cómputo anual). 

Y para colmo, la mayoría de horas extra, ni siquiera se pagan.

A la pregunta; ¿Puedo negarme a realizar horas extraordinarias? La respuesta es simple y llanamente, sí. Y además, sin miedo a ser despedido como represalia. Pero con ciertos matices y cautelas, que son los que voy a explicar en este artículo.

También os recomiendo leer este artículo: ¿Cómo demostrar las horas extraordinarias?

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Las horas extraordinarias son voluntarias

Las horas extraordinarias, por regla general, son voluntarias. La empresa no puede obligar a los trabajadores a realizar horas extra, salvo que sean horas extra de fuerza mayor, para reparar siniestros, tipo un incendio, en cuyo caso, sí que son obligatorias.

Pero el resto de las horas extra, son voluntarias, y el trabajador puede negarse a hacerlas. 

Cosa distinta es lo que muchas veces me plantean los trabajadores: "si me niego a hacer horas extra, me despiden". Por ese motivo, es importante tener en cuenta los consejos y cautelas que voy a explicar a continuación.

Nunca negarse de forma verbal. Enviar un burofax

No es recomendable dejar de hacer las horas extra sin una previa comunicación fehaciente al empresario, puesto que alguna triquiñuela podría alegar la empresa, para imputar al trabajador una falta de desobediencia, con las consecuencias disciplinarias correspondientes (suspensión de empleo y sueldo o incluso, el despido disciplinario).

Para negarse a realizar las horas extra, hay que enviar un burofax al empresario, dejando claro que la jornada impuesta es superior a la ordinaria, y que el trabajador no está dispuesto a hacer horas extra, y menos de forma gratuita. Se pide al empresario que concrete el horario que quiere que haga el trabajador, y de lo contrario, se obedece el horario que se estipule en el contrato de trabajo.

Nulidad de cualquier represalia, incluyendo el despido

Muchos trabajadores dicen que si dejan de hacer horas extra, les despiden. Es posible, pero si el trabajador ha enviado un burofax (con certificado de contenido) reclamando sus derechos laborales (lo cual incluye negarse a hacer horas extra), probablemente el despido sería considerado una represalia, y sería declarado nulo, y la empresa pagaría las consecuencias de tal nulidad (la readmisión del trabajador y los salarios de tramitación desde el día del despido, hasta el día de la readmisión). Unas consecuencias demasiado gravosas, que seguro, la empresa quiere evitar. Y en caso contrario, siempre se puede pedir una indemnización, y buscar un nuevo empleo donde no exploten a los trabajadores.

Si no existiese una protección contra las represalias de la empresa, ningún trabajador podría reclamar sus derechos (al menos, mientras trabajase en la empresa), lo cual sería un continuo atropello.

No aplicable a trabajadores a tiempo parcial

Los trabajadores a tiempo parcial no pueden hacer horas extraordinarias. Lo que pueden hacer son horas complementarias, que tienen un régimen distinto a las horas extraordinarias y más rígido (deben ser acordadas previamente por escrito).

En cualquier caso, para los trabajadores a tiempo parcial, hay que valorar el supuesto concreto.
 

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